REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 17 de Abril de 2008 197º y 149º ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2007-000282 ASUNTO : EP01-R-2008-000001 PONENTE: DR. TRINO RUBEN MENDOZA ISTURI. Acusado: Richard Dicxon Medina Becerra. Victima: Eva Maria Márquez (Representante) y la niña: Y.F.U.M.. Delitos: Violación Agravada. Defensa Publica: Abg. Joffre Rolando Gamboa Ramos y Victor Manuel Briceño. Representación Fiscal: Abg. Alexander Marcano Motivo: Apelación de Sentencia Condenatoria. Por sentencia definitiva de fecha 07 de Diciembre de 2007, dictada por el Tribunal Mixto Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a cargo de la Abogada Maricelly Rojas Alvaray, condenó al acusado Richard Dicxon Medina Becerra, por la comisión del delito de Violación Agravada, en perjuicio de Y.F.U.M. (niña) ( Parágrafo Segundo del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) y la Representante de la victima (madre) Eva Maria Márquez. En fecha 07 de Enero de 2007, el Abogado Joffre Gamboa Ramos, en su condición de Defensor privado interpuso Recurso de Apelación en contra de la sentencia definitiva, siendo contestado por la Fiscalía 66 a Nivel Nacional y Fiscalía Novena del Ministerio Público. En fecha 16 de Enero del 2008, el Abogado Víctor Manuel Briceño Sojo, en su condición de Defensor Privado interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 07 de diciembre de 2007.- Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 07 de Febrero de 2008, y se designó ponente al DR. TRINO RUBEN MENDOZA ISTURI, quien con tal carácter suscribe la presente. Por auto de fecha 28 de febrero de 2008, se declaró la Admisibilidad del Recurso y se fijó la audiencia oral y pública para el décimo día hábil siguiente de la admisión, a las 10:00 a.m., de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal. El día 26 de Octubre de 2007, siendo las 10:30 am., fecha fijada para la celebración del acto oral, se constituyó esta alzada en sala de audiencias y por cuanto el defensor privado Víctor Manuel Briceño Sojo, Los Fiscales Nacionales, del ministerio Público Abogados Jesús Gerardo peña Rolando e Isabel Cristina Sierra, ni la victima comparecieron razón por la cual el Defensor Privado Abg. Joffre Gamboa, solicita el diferimiento de la audiencia, concediendo tal petición; siendo diferida para la quinta audiencia. El día 18 de Marzo de 2008, siendo las 10:00 am., fecha fijada para la celebración del acto oral, se constituyó esta alzada en sala de audiencias y se declaró abierto el acto, dejándose constancia de la comparecencia de las partes y procediéndose a la realización de dicho acto procesal. Realizados los actos procedimentales correspondientes, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos: PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO. El recurrente, Abogado Joffre Gamboa Ramos, actuando en su condición de Defensor privado, en su escrito de apelación contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 07 de Diciembre de 2007, por el Tribunal Mixto Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; argumentó lo siguiente: Se ampara en su denuncia en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la falta de motivación en la sentencia ya que, a su entender, la recurrida no cumplió con los requisitos de la motivación, que vicia gravemente la sentencia, que incumplió en primer lugar con el contenido del numeral 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a la determinación precisa y circunstancial del hecho que se estima acreditado, al no establecer en forma exacta todas las particularidades que acompañen el hecho de que el Tribunal considere demostrado lo probado, que en relación con este requisito previsto en el numeral 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal consideró que su patrocinado, ciudadano RICHARD DICXON MEDINA BECERRA, fue el autor de la violación de la niña Y.F.U.M. (parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica Para La Protección Al Niño y Adolescente) solo por la declaración de funcionarios policiales, y efectivos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, testimonios que no fueron contestes, que no debieron tomarse como plena prueba, el recurrente cita jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia del Ponente Doctor ANGULO FONTIVEROS, publicada en Caracas en fecha diecinueve (19) de enero del año Dos Mil. La cual manifiesta que el solo testimonio de funcionarios policiales no constituye prueba para sentenciar a un procesado, lo que se sobreentiende como inmotivación del fallo dictado sobreviniendo la anulación del mismo; que su patrocinado nunca fue capturado flagrantemente, que nunca se le vio teniendo acto carnal o por lo menos intentándolo con la niña mencionada, que solo fue victima de las circunstancias, que la decisión que se impugna incumplió con los requisitos que debe contener y desarrollar toda sentencia, como lo es la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho como lo exige el numeral 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal .- Agrega mas adelante, que ése honorable Juzgado solo tomó en consideración para juzgar, el testimonio de cinco (5) funcionarios policiales y el Prefecto de Barinitas, que ninguna declaración fue directamente explicativa a los hechos por los que se acuso su patrocinado, que se limitaron a explicar el momento de la detención que se llevo a cabo días después de la denuncia interpuesta por la madre de la victima, que también, el Tribunal tomo en cuenta las declaraciones ofrecidas por testigos referenciales que luego los encuadran como miembros de la comunidad que fueron en busca de su patrocinado en aras de entregarlo a la justicia, el recurrente hace referencia a las declaraciones dadas en sala de juicio de OMAIRA YAMILER UZCATEGUI PEÑA: “que no vio nada, que iba a lincharlo, con la intención de matarlo”, YANNY DEL CARMEN COLINA; “ que tiene una enemistad con ellos desde un principio desde que invadieron hace como 5 o 6 años”, FRANCISCO JAVIER AMADOR MARQUEZ;” que era tío de la niña”, LEANDRO JOSE GONZALEZ BRICEÑO;” “que supo que había sido él porque lo llamaron y le dijeron que había sido él”, el recurrente resalta que la decisión por la que apela presta poca atención y no le da ningún valor probatorio a la declaración de la ciudadana LUZ MARINA GRATEROL GARCIA, que le cerceno el valor, sin embargo el Tribunal lo consideró con valor porque no aportó ningún interés criminalistico y hace el análisis siguiente:“si todas las declaraciones la mencionan a ella como testigo presencial del hecho, ¿ porque no se le dio el interés probatorio meritorio para emitir un criterio en la sentencia?; agrega más adelante: que se desprende del folio 12 de la sentencia definitiva publicada el 07 de Diciembre de 2007 el Fiscal del Ministerio Público solicitó de acuerdo a lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal fueran admitidas como nuevas pruebas para ser evacuadas en juicio las prendas que vestía la niña en el momento que ocurrieron los hechos violando de manera flagrante lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico procesal Penal, observando la negligencia del Fiscal del Ministerio Público como de los funcionarios actuantes en el procedimiento del día 30 de enero del 2007, que se trata de un hecho tan delicado como lo es la presunta violación de una niña, que no se ocuparon de recavar elementos de interés criminalistico de vital importancia como eran las prendas de vestir que portaba la niña cuando ocurrieron los hechos, que se violó el procedimiento de resguardo de elementos de interés criminalistico a través de la cadena de custodia desde el primer momento en que ocurrieron los hechos, que no se pudo considerar la participación de las mismas como un nuevo hecho luego de transcurridos nueve meses que estas siempre existieron estando disponibles para los investigadores y nunca las tomaron en cuenta, mal podría considerarse como nuevo elemento que no fue debidamente resguardado y que la única persona interesada en perjudicar a su defendido la guardó cautelosamente sin lavarla para el momento del juicio oral y privado, que la única forma de forma que estas prendas sean consideradas como nuevas pruebas es que hallan sido escondidas por el imputado o por alguna persona interesada en que quedara impune el delito y no fue así, que de las actas se desprende que las prendas las portaba la madre de la niña, que para respaldar tal solicitud la Fiscalía invoca la sentencia de fecha 25-10-2006, N° 433 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia que no es vinculante y que no puede estar por encima de los requisitos que establece la Ley en respaldo del debido proceso, que esta sentencia se refiere a nuevas pruebas mal utilizadas o incorporadas de manera ilegal al proceso, que la defensa considera no son lógicas ni idóneas para responsabilizar a su patrocinado, analiza que sentido tendrán, por ejemplo, las reglas que obligan a someter las hipótesis acusatorias a la posibilidad de refutación por parte de la defensa, o el control bilateral de la actividad probatoria y la producción de la prueba en descargo, o la discusión final, si a la postre de los jueces nunca expresan porque han sido ineficaces las alegaciones y objeciones de la defensa, prevaleciendo las de las acusaciones, o se abstienen de evaluar las pruebas dirimentes del descargo ( control Judicial de la motivación de la sentencia 1.999 Julio Meier) esa omisión del Tribunal hace procedente la interposición del presente recurso de apelación y solicita respetuosamente de esta Corte de Apelaciones, declare con lugar el motivo denunciado y fundamentado, en vista de que el Tribunal A quo, incurrió en el gravísimo vicio de inmotivación en cuanto a la determinación precisa y circunstanciada del hecho que estimo acreditado y en cuanto a la exposición concisa y precisa de los fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia impugnada, cumpliendo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.- Finalmente solicita, la anulación de la sentencia condenatoria y que se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público, por exigencias del principio de inmediación y contradicción, y el mismo se ordene ante el un tribunal distinto del que dicto el fallo de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Que ofrece como medios de prueba el escrito de acusación Fiscal y el auto de apertura a juicio. Por otra parte el Co-defensor del acusado Richard Dicxon Medina Becerra Abogado Víctor Manuel Briceño Sojo, interpuso recurso de apelación en contra de la recurrida, en los mismo términos planteados por el abogado Joffre Gamboa Ramos y a los fines de evitar repeticiones innecesarias se tomarán en cuenta los aspectos no expuestos en el recurso de apelación interpuestos por el defensor antes mencionado y que a continuación se exponen: En Primer lugar: el recurrente cita lo que establece el artículo 452 en su ordinal 2° “ Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación de los principios del juicio oral” le despierta curiosidad a la defensa que la primera persona que trata desde el punto de vista médico a la niña es la Doctora Sorelis del Carmen Bastidas Rangel médico cirujano que labora en el Hospital Nuestra Señora del Carmen en la población de Barinitas, quien expuso: “que ese día estaba de guardia en el Hospital, que llego la señora y dijo que aparentemente habían tratado de abusar de la niña, que observó un ligero edema y ligeras excoriaciones, que no había sangramiento, ni desfloración, que no le observó nada malo, que el himen no lo noto perforado, que no había sangramiento solo laceraciones y el edema, que no vio otro tipo de daño, que el himen no estaba perforado, las laceraciones estaban presentes, que pudo haber sangrado antes”, que despertó la curiosidad de la defensa que en el momento que ocurren los hechos la niña fue atendida de manera inmediata por ésta médico y no encuentra rastros de sangre sobre todo en las prendas que portaba la niña pero que nueve meses después la ropa de la niña presenta rasgos de sangre lo cual se desprende del informe presentado por el experto CARLOS LO NARDO LO CURTO, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas que el mismo ratifica informe plasmado en el folio 39 de la sentencia, que según ése informe la pantaleta de uso infantil exhibe manchas de aspecto rojizo, que según el inventario de las prendas presentadas en el laboratorio consisten en una prenda de vestir denominada falda, una franelilla y una prenda intima denominada pantaleta, que el experto hizo la observación de que la sangre era reciente después de haber pasado nueve meses, que llamó la atención a la defensa que el inventario de las prendas que presento el experto se desprende del folio 63 en la narrativa que la niña manifestó lo siguiente: “Richard la sujeto con fuerza por las muñecas de sus manos, la acostó en el suelo, le rompió la camisa que llevaba puesta, le quito los pantalones, le abrió las piernas completamente y luego le metió el pipi duro en la totona, que la niña describe que botó un poco de sangre, sintió algo caliente y mucho dolor en su totona”, a manera de ilustrar al tribunal desglosa línea por línea lo que expuso la niña, “porque en el Informe forense no salio reflejado algún tipo de hematoma en ambas muñecas,… que en el acta de entrevista de fecha 30 de enero de 2007 a la ciudadana Luz Marina Graterol, dijo que entró al cuarto principal y vio la niña sobre la cama,…; que el médico tratante no hablo de la ropa rasgada y la madre de la ropa sucia,…; que el experto según su inventario las ropas que portaba la niña para el momento de los hechos era una franelilla, una falda y una pantaleta lo cual consta en el informe del experto Carlos Lo Nardo Lo Curto y en el folio 39 de la decisión y dicho material fue entregado por la madre, …..que porque el Doctor Iván Nieves Jefe de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas de Barinas ratificó el examen ginecológico practicado a la niña donde señala que los genitales externos en su aspecto y configuración es normal, himen intacto,….. Porque la Doctora Sorelis del Carmen Bastidas ratificó su declaración que consta al folio 13 de la decisión que el himen no estaba perforado, que no hubo sangramiento,…..que consta en el folio 27 la declaración de la ciudadana Luz Marina Graterol que la ropa no estaba rota, pero las prendas que presentó al experto se encontraban rasgadas,… ¿Quién dijo que no hubo manipulación de la evidencia? si sobre la misma no hubo cadena de custodia.- En segundo lugar: aduce que el artículo 452 ordinal 2°, establece: “falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia”, que la defensa observa que en el folio 26 de la decisión que el jueves 15 de noviembre a las 11 de la mañana se llamó a declarar a la ciudadana Luz Marina Graterol García y expuso: “ que ese día que ocurrió todo, salio de su casa a una reunión, cuando llego su esposo se estaba vistiendo y vio la niña, que pregunto, que hacia allí, que el le dijo no pasa nada, que la niña dice que no estaba haciendo nada, que llego la mama y le dijo que le preguntara a la niña que hacia allí con su esposo, que estaba embarazada y tuvo una crisis de nervios y no sabe más nada, que todavía no entendía nada, que esa niña estaba tranquila, que jamás inventó eso (se refirió a la acta policial de fecha 30 de enero de 2007), que el policía la obligó a firmar, que dijo lo mismo allá, que la ropa de la niña no estaba rota, que la niña no estaba en la misma habitación que su esposo,” se evidencia que la declaración efectuada por la ciudadana Luz Marina Graterol García se contradice de manera total lo alegado por ella en el acta de entrevista efectuada en fecha 30 de enero de 2007, destaca que según acta ella es la única persona que puede dar fe de lo sucedido, tal como se desprende de la declaración efectuada el 30 de enero de 2007 donde dice que llego a su casa, observo la puerta del rancho abierta , vio a su esposo que se paro con los pantalones hasta la rodilla, que en la esquina del cuarto se encontraba la niña, que luego le dio un ataque de rabia y se desmayo, que como explica esta ciudadana ésta contradicción donde niega totalmente la causa que motivo este procedimiento, que la defensa nota de manera preocupante que la juez en su exposición de motivo con la finalidad de proceder a sentenciar a su representado solamente tomó en cuenta el acta de entrevista de fecha 30 de enero a la ciudadana Luz Marina Graterol y no tomo en cuenta la declaración hecha sin ningún tipo de presión por esta ciudadana ante el Tribunal el día 15 de noviembre donde desmiente y ratifica que los funcionarios policiales la obligaron a firmar una declaración contraria a la que ella efectuó el día 30 de enero, operando de ésta forma una contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, que siendo ésta una declaración tan importante fue desechada por el tribunal y que fue suplantada por otra que la testigo desmintió en pleno juicio. Ahora bien el recurrente hizo la siguiente observación, que consta al folio 80 en donde el tribunal desecha los testimonios rendidos por los familiares y amigos del ciudadano Richard Medina donde alega que no tienen información precisa de lo que ocurrió, no es menos cierto que los testigos promovidos por la Fiscalía tampoco sabían lo que había sucedido, que dijeron que se habían acercado al sitio por el rumor de una violación de una niña y de un presunto linchamiento, que a este ciudadano no lo detienen en ese momento sino que lo detiene en horas de la noche a las 7:30 del día 30 de enero de 2007, que los funcionarios fabricaron un presunto linchamiento al colocar en las actas policiales que lo habían capturado en el momento que una poblada enardecida intentaba lincharlo, que la única que puede dar fe de los sucedido es la ciudadana Luz Marina Graterol a pesar de desmentir lo que consta en la entrevista efectuada a la misma no fue tomada en cuenta para fundar la decisión del tribunal, sin tomar en cuenta que su defendido fue detenido bajo engaño tres días después que sucedieron los hechos sin ninguna orden de captura y violando el debido proceso. En tercer lugar: el recurrente en su segunda denuncia hace mención al artículo 452 en su ordinal 4° que establece “violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, a tenor de lo previsto en ése ordinal, la defensa vio con asombro a pesar de que el norte de las decisiones de los tribunales del país ha sido el aplicar de manera prioritaria al momento de sancionar, la norma que más favorezca o beneficie al sentenciado sin antes procurar que el procedimiento se guié por el articulado o calificativo que establezca una pena menos gravosa en caso de que la persona una vez concluido el proceso judicial fuese condenada por un determinado delito y en este caso no se tomo en cuenta la norma que rige los derechos del niño y del adolescente que es por supuesto de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que obliga al Juez de la causa a aplicar esta norma cuando se trate de los delitos que establezcan penas más severas en otra Ley como es el caso del artículo 218, más adelante agrega que el tribunal tomo en cuenta lo previsto en el artículo 374 del Código Penal vigente y desechó la posibilidad de la aplicación de ésa norma rectora que en su articulado prevé una sanción para este tipo de delito en forma menos severas que lo contempla el Art. 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del niño y del Adolescente, “ Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos será penado con prisión de uno (01) a tres (03) años” Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (05) a diez (10) años”, Si el culpable ejerce sobre la victima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte”, que esta Ley contempla dos tipos de sanciones en el caso de la perpetración del delito o bien de la violación o de acto lascivo, que el tribunal aplicó el articulado del delito más severo y no tomo en cuenta la aplicación de ésta Ley, que se baso en la jurisprudencia de la Sala Constitucional Magistrado Jesús Eduardo Cabrera que especifica la forma de tipificar el delito de violación, pero en el presente caso no logró comprobarse la forma como la niña, como se desprende del informe del Doctor Iván Nieves donde concluye que existe signos de violencia genital reciente pero que pudo haber sido con algo contundente dentro de lo que se especifico UN DEDO, pero que el himen estaba intacto, y que el Tribunal en su decisión admitió que no hubo mayores consecuencias como la ruptura del himen, condenó por el delito de violación y que a pesar que la Doctora Sorelis Bastidas ratificó que no hubo sangramiento y que el himen no estaba perforado se aplicó la sanción prevista en el artículo 374 del Código Penal que establece una pena de 15 a20 años , que aplicó el terminó medio que es de 17 años y 6 meses que no se tomó en cuenta el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que en caso de comprobarse la violación establece una pena de cinco (5) a diez (10) años siendo el termino medio siete (7) años y medio, que de no comprobarse penetración y haber una lesión externa provocada por una madre con deseos de venganza o ira para respaldar un hecho delictivo, que de acuerdo del principio de presunción de inocencia, nunca fue tomada en cuenta tal situación, quedo evidenciado solamente que de acuerdo al informe forense que lo único que afectó a la niña fue un abuso sexual previsto en el encabezado del artículo 259 de la Ley de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece una pena de uno (01) a tres (3) años siendo el termino medio dos (2) años, y el tribunal de manera errónea aplico una sanción más severa.- Finalmente solicita: Que sea admitido el recurso de apelación interpuesto ya que motivado a que las victimas no se han dado por notificadas el lapso para su presentación no ha comenzado a correr validamente a pesar que la sentencia fue publicada en fecha 07 de diciembre de 2007, que el mismo se presentó en el lapso previsto en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal y que una vez que se aperture la audiencia en caso de ser admitido el recurso se exhiba el medio de reproducción a que se contrae el artículo 334 del código mencionado, que es una prueba contundente para demostrar el alegato presentado por la defensa previsto en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal cuando habla de la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, que a través de este medio esta corte se de cuenta de las contradicciones de los declarantes con respecto a lo que consta en las actas en las cuales el tribunal se baso para tomar la decisión y que sea anulada la sentencia dictada por el tribunal de juicio publicada en fecha 07 de diciembre de 2007.- Por su parte los Fiscales Jesús Gerardo Peña Rolando, Alexander Marcano, Isabel Cristina Sierra navarro y Carlos Ramírez en su condición de Fiscal Sexagésimo Sexto a Nivel nacional con competencia plena, Fiscal Noveno del Estado Barinas Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Sexagésima Sexta a Nivel Nacional con competencia plena y Fiscal Auxiliar d la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Estado Barinas, presentaron la respectiva contestación del recurso de apelación, aduciendo para ello que se pudo constatar que el recurrente se baso en su inconformidad con el fallo dictado, que dicha decisión se encuentra ajustada a derecho, que de manera inmotivada e ilógica procedieron a recurrir de la misma, pretendiendo en las denuncias que los Magistrados de esta Corte de Apelaciones conozcan sobre los hechos objeto del presente proceso tratando de desnaturalizar la verdadera finalidad de la revisión de las decisiones dictadas, que es revisar el derecho nunca conocer de los hechos, que la determinación de los hechos corresponde al Juez de Juicio quien de manera directa aprecia el merito probatorio, que de la revisión general del escrito impugnatorio el mismo carece de fundamento jurídico serio, que la errada fundamentación jurídica realizada por los recurrentes traen a colación alegatos propios del debate Oral y Público, que las Cortes de Apelaciones no les corresponde apreciar pruebas, ni establecer hechos, solo pronunciarse sobre el derecho, que ha sido sostenido en jurisprudencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia donde se indica de manera pacifica y reiterada tal criterio en los siguientes términos “ La Cortes de Apelaciones en ninguna circunstancia pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstancia de los hechos corresponde a los Juzgado de Juicio en virtud del Principio de Inmediación, y por ello, las mismas (Cortes de Apelación) estarán sujetas a los hechos ya establecidos”, que los aspectos denunciados por la defensa ya fueron analizados, comparados y valorados en el juicio Oral y Público que son propios de ésa etapa del proceso, que las únicas pruebas que pueden apreciar las Cortes de Apelaciones son las que se refiere el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, que la labor de analizar y comparar pruebas de juicio no es materia de las Cortes de Apelaciones, que debe ser declarado en la definitiva Sin Lugar y así piden que se decida Infieren más adelante: que la denuncia resulta total y absolutamente incoherente, que el recurrente alega que la sentencia adolece del vicio de INMOTIVACION, que analizan lo que a criterio de la defensa debió decidir el Tribunal que hace referencia a la motivación del A quo que resulta a luces ilógico, que la pregunta es: ¿que según los argumentos esgrimidos por la defensa en su escrito impugnatorio si se encuentra o no motivada la sentencia? que la única respuesta es sí, se encuentra total y absolutamente motivada que se deduce del mismo escrito de los recurrentes, que la defensa incurre en un desacierto no solo al argumentar que existe inmotivación, si no pretender que esta alzada se debata nuevamente sobre los hechos que solo deben pueden ser debatidos ante el Tribunal de Juicio, que esta alzada solo debe debatir sobre puntos de derecho específicamente los descritos en el artículo 452 del texto adjetivo penal, que pretenden que ante esta Corte de Apelaciones se celebre un segundo juicio, que esta no es su naturaleza, pretendiendo los recurrentes desnaturalizar la verdadera función de los recursos, que dicha denuncia debe ser declarada sin lugar, que de la transcripción de la sentencia dictada por el Juzgado de Juicio Mixto dejó en evidencia clara e inequívoca que dio cumplimiento riguroso al narrar los hechos que estimó acreditados, siendo una sentencia destacada, debidamente motivada que se puede verificar de la simple lectura de la misma. Agrega más adelante, que indico el recurrente que su defendido nunca fue visto sosteniendo acto carnal con la niña agraviada, o realizando actos de fuerza en contra de la misma, que no tomo en consideración que los hechos por tratarse de delitos contra el pudor, su agente busca valerse de la clandestinidad, por lo que se denominan “delitos de clandestinidad”,en los cuales se acepta como prueba de cargo el testimonio de la victima, como elemento determinante de responsabilidad, resulta claro que el penado trato de garantizarse la ejecución del hecho sin la presencia de testigos presénciales, se toma en consideración que el delito atenta contra el pudor, su ejecución se realiza sin la presencia de testigos presénciales, razón por la cual tienen el dicho de la victima que estuvo sujeto a comprobación con otros elementos incorporados al proceso que permitieron establecer coherencia y credibilidad como lo fue el reconocimiento psiquiátrico y psicológico de la victima el dicho de los testigos referenciales, lo cual fue concatenado por el Juzgado de Juicio estableció que los hechos ocurrieron en las circunstancias de tiempo, modo y lugar narrados por la niña agraviada, que la victima señalo en todo el proceso que fue abusada sexualmente por el condenado Richard Medina Becerra en el interior de su casa, en un cuarto conducida bajo engaño del penado, que le daría una recompensa el vuelto por la compra de un medicamento, lo que generó en el acusado placer sexual.- Finalmente solicitan: que esta Corte de Apelaciones Declare Sin Lugar el Recurso de Apelación de sentencia interpuesto por la defensa del ciudadano Richard Dicxon Medina Becerra por carecer el mismo de fundamento jurídico y de hecho, por lo que solicitan sea confirmada la sentencia dictada en fecha 07 de Diciembre de 2007 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio Mixto de este Circuito Judicial Penal, en la cual por unanimidad declaró culpable al ciudadano Richard Dicxon Medina Becerra condenándolo a cumplir la pena de Diciesiete (17) años y Seis (6)meses de prisión, por la comisión del delito de Violación Agravada Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, en relación al recurso interpuesto por la recurrente, esta Corte de Apelaciones lo hace de la siguiente manera: El fundamento de la accionante, se basa en los ordinales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir: “….Falta de motivación de la sentencia y Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 441 procedimental referido a la competencia, esta decisión solo se examinará lo conducente a los fines de determinar si, en el caso en estudio, están llenos los extremos legales para anular la decisión recurrida, dictada por el Tribunal Tercero Mixto de Juicio de este Circuito Judicial Penal. A tal efecto la Corte observa: La decisión recurrida, en la cual se condena al ciudadano Richard Dicxon Medina Becerra, por la comisión del delito de Violación Agravada, en perjuicio de Y.F.U.M. (parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección Al Niño y Adolescente), expresa: “…Siendo aproximadamente las 06:00pm del día 30 de Enero de 2007, los Funcionarios (PEB) YONNY RAMÓN TORO, placa 571 y DAVID GONZÁLEZ, placa N° 527, adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado, cuando recibieron llamado por vía radio de la central para que nos trasladáramos hasta el Sector Paraíso Bolivariano, Calle Principal, Manzana G, donde presuntamente un grupo de personas tenían sometido a un ciudadano por estar incurso en uno de los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias, procediendo a trasladarse hasta el sitio antes indicado, al llegar al mismo, observaron un grupo aproximado de (30) personas de ambos sexos enardecidos y en plena vía rodeando un vehículo marca Fiat 131, color amarillo, placa EEA-943, donde se encontraba un ciudadano señalado por los presentes en el lugar, como la persona que había ayudado a un sujeto supuestamente, incurso en uno de los delitos contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias, para que se diera a la fuga, utilizando para tal fin el vehículo que tripulaba, por lo que procedieron a trasladarlo hasta el comando donde al entrevistarlo sobre el paradero del ciudadano implicado en los hechos, éste se negó a dar información, siendo identificado como: MEDINA BECERRA OSMAR JAVIER, Venezolano, de 31 años de edad, Cédula de Identidad N° V-12.836.885, taxista, natural de Barinitas Estado Barinas, soltero, fecha de nacimiento: 16.011.975, residenciado en la carrera 08, sector Santa Elena, segunda entrada, Casa N° 1-75, Barinitas, Municipio Bolívar del Estado Barinas. Inmediatamente, se notificó a esta Representación Fiscal de la detención del referido ciudadano ordenándose la práctica de todas las diligencias pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, remitiendo las actuaciones con carácter de urgencia a esta Fiscalía Novena del Ministerio Público.…” Planteado lo anterior, observa esta Instancia que existen dos (2) recursos de apelación, los cuales fueron admitidos en su debida oportunidad, a los efectos de una mejor metodología, se resuelven de la siguiente manera: Ahora bien, debemos entender que la Sentencia es un instrumento público de carácter procesal, que nace con entera independencia de las partes que intervienen en el proceso, Es el resultado de un proceso de valorización sabia. La Sentencia definitivamente firme hace fe pública de su contenido erga omnes, hasta el punto que no puede ser puesto en duda su pronunciamiento. Es la manifestación de voluntad del Estado efectuada a través del órgano jurisdiccional y por ser un acto de soberanía se deben de confirmar una serie de requisitos que son de ineludible acatamiento, las cuales se encuentran perfectamente delimitada en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: Artículo 364. Requisitos de la sentencia. La sentencia contendrá. 1° La mención del Tribunal y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado y los demás datos que sirvan para determinar su identidad personal; 2° La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio; 3° La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados; 4° La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho; 5° La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del acusado, especificándose en este caso con claridad las sanciones que se impongan; 6° La firma de los jueces, pero si uno de los miembros del Tribunal no pudiere suscribir la sentencia por impedimento ulterior a la deliberación y votación, ello se hará constar y aquella valdrá sin esa firma. En este sentido, cabe destacar que los numerales 1°,2° y 3° de la mencionada norma, esta dirigida a la identificación del Tribunal, del o de los imputados, el delito por el cual se procede; la acusación hecha por el representante del Ministerio Público; una narración de las pruebas con sus respectiva valoración a favor o en contra de los imputados que conduce a la determinación de los hechos que el Tribunal consideró efectivamente probado. Por otra parte, el numeral 4° del artículo 364 procesal, es decir, la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, es aquella en que según el resultado que suministre el proceso y las disposiciones legales aplicable al respectivo caso, las cuales se citaran, es decir, las circunstancias eximentes, atenuantes, agravantes que se hayan apreciado según el caso, la calificación jurídica para adaptarla de una manera motivada por existir una perfecta adecuación de total conformidad y adaptabilidad entre la conducta del imputado y el esquema del delito, explicando de una manera pormenorizada los elementos positivos del ilícito penal representado por la tipicidad, acción, antijuricidad, culpabilidad y la pena; expresándose las razones de hecho y de derecho en que haya de fundarse la Sentencia. Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, ha sostenido de manera reiterada que: “La Sentencia, para ser valida, debe ser motivada. Esta exigencia constituye una garantía Constitucional, no solo para el acusado, sino también para el Estado, en cuanto tiende a asegurar la recta administración de Justicia. El artículo 49 Constitucional dispone que: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales….”, Una interpretación armónica y racional de esta norma permite concluir que las exigencias del debido proceso, tiene el significado de un pronunciamiento jurisdiccional conclusivo definitivamente de un proceso regular y legal. La motivación a la vez que es un requisito formal que en la Sentencia no se puede omitir, bajo pena de nulidad (artículo 173 adjetivo), constituye el elemento eminentemente intelectual, de contenido critico, valorativo y lógico. Motivar es desarrollar el fundamento legal, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la Sentencia”. A tal efecto, dispone el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal: “La Sentencia contendrá: (…) 3° La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados: Este requerimiento legal obliga al juez a exponer y explicar con claridad suficiente, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes la garantía que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal. Es por ello, que el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “Apreciación de las pruebas. Las pruebas se apreciaran por el Tribunal según la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”. Lo que significa, que el Juez está en la obligación de explicar como ha valorado las pruebas, el cual debe analizar una a una en la parte demostrativa de la misma, es decir, en lo fundamental, para luego hacer una valoración en conjunto para determinar en que coinciden y en que se excluyen y así llegar a una conclusión en cuanto a la responsabilidad penal del acusado; en este sistema de valoración de pruebas el Juez tiene una libertad de apreciación, limitándose a la lógica y a la razón, el Tribunal al hacer mención a la autoría, culpabilidad y responsabilidad penal, no hizo un análisis individual, comparación, valoración de todas las pruebas, desechando lo que incriminaba a los imputados y estimando lo que les favorecía, obviando de esta manera los requisitos establecidos en el numeral tercero del artículo 364 procesal que es la base para llegar a la motivación que alude el numeral 4° del referido artículo; lógicamente que planteada así las cosas la Sentencia adolece de motivación; en este sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia reiterada de la sala Constitucional ha señalado “Cuando en la sentencia solo se transcribe el contenido de las pruebas, sin analizarlas y compararlas entre sí, omitiendo además, la expresión de los hechos que considera probados, se infringe en los ordinales 3° y 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal”. Siendo así, el apelante Jofre Gamboa Ramos, en su denuncia señala que el Tribunal no le dio ningún valor probatorio a la declaración de la ciudadana Luz Marina Graterol; sobre este aspecto, es preciso señalar que la misma se encuentra inserta al folio 506 de la sentencia; y fue valorada pero de manera conjunta con otros testimonios como fueron: Genry José Medina Becerra, Alida del Carmen Martines Guerra, Juana Becerra, Benilde Falconete de Infante, Enrique Maria Yépez García, Yesica Carolina Medina Gómez, Lorelis del Valle Gómez, Jonathan José Medina Martínez, Ignacio Landys Núñez Clemente, Inés del Socorro Díaz Ramírez, Kristy Mayreth Quintero, Osmar Javier Medina Becerra y Carlos Ramón Paredes Garrido, haciendo el Tribunal recurrido, una valoración conjunta para desestimar dichas declaraciones, incluyendo la de la ciudadana Luz Marina Graterol García, no especificando el porque la desestima, más aún cuando se trata de un testimonio clave, ya que fue la persona que estuvo más cerca del sitio y de los sucesos que dieron origen al proceso penal en contra del imputado Richard Dicxon Medina Becerra. Esta Alzada siempre a mantenido y comparte el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que los medios probatorios que se evacuan en el Juicio Oral y Público, se convierten en pruebas y que cada unas de ellas debe hacérsele la respectiva valoración, ya sea estimándola o desechándola de manera individual, a favor o en contra del imputado, ya que debemos recordar que las pruebas giran alrededor de este y se refieren a un juicio de reproche personal para demostrar su culpabilidad o no, para luego hacer la valoración de manera conjunta que sirvan de sustento ya sea para condenar o absolver según el caso; es por ello, que la recurrida contrariando ese proceso de valoración, ha desestimado catorce medios de pruebas incluyendo el testimonio de la ciudadana Luz Marina Graterol García, bajo las siguientes consideraciones; “…no tener información precisa sobre lo ocurrido, manifestar manifestaciones de solidaridad y respaldo para con el acusado, alegando que se trata de una excelente persona incapaz de haber cometido tan grave delito y en tercer lugar, el interés de que Richard Dicxon Medina, salga en libertad….” En este sentido, se observa que las valoraciones que llevó al Tribunal de Primera Instancia para desestimar los mencionados testimonios, ninguna se corresponde con la versión dada por la testigo presencial del hecho; ha debido hacerse una valoración individual y no conjunta, ya que se declaran sobre hechos o circunstancias distintas; no cumpliéndose con el proceso de decantación que desemboca en una declaratoria de responsabilidad penal o no; así lo ha manifestado la Sala de Casación Penal, en la sentencia número 122, de fecha 05-03-2008; que estableció: “…Las Cortes de Apelaciones como Tribunales de derecho al examinar los fundamentos de la sentencia, deben percatarse de la correcta hilvanación de los elementos ya establecidos por el sentenciador de juicio, de las cuales se desprende la razón de éste para adoptar la consecuencia judicial, descartando así la falta, contradicción, o ilogicidad en la motivación de la sentencia.” siendo así considera esta Instancia que existe inmotivación de la sentencia y por ende le asiste la razón al apelante. Así se decide. Por otra parte, denuncia el apelante que la Fiscalia del Ministerio Público amparándose en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito al Tribunal que admitiera como nueva prueba para ser evacuada en el juicio oral y público, las prendas que vestía la niña para el momento en que ocurrieron los hechos, violándose con ello a su entender el artículo 190 procesal, haciendo critica de que tal prueba no es nueva, porque ya habían trascurridos nueve (9) meses de los hechos y que estas siempre existieron, ya que la tenían resguardada para sacarla en el momento justo del juicio oral, no existiendo para la defensa la oportunidad de refutarlos. En este sentido, le asiste la razón al apelante, ya que debe entenderse como prueba nueva aquellas que son desconocidas en el proceso, y así lo instituye el artículo 359 procesal: “ Nuevas Pruebas. Excepcionalmente, el Tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El Tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propias de las partes”.; es por ello, que ante tal indebida propuesta por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, la Juez profesional no ha debido admitirla, porque coloca a la defensa en una situación de indefensión procesal que se traduce en violación al derecho a la defensa, porque no le da oportunidad de contradecirla con otros medios probatorios ya que el lapso para presentar los medios de pruebas precluyeron cuando la propusieron en fecha 19 de Marzo de 2007; habida consideración de que se conocía de su existencia desde el inicio de la investigación y no puede constituirse en prueba nueva, una evidencia física de interés criminalísticos que debió ser recabada al inicio de la investigación, y no nueve (9) meses después. Sobre este particular la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte, en sentencia número 459 de fecha 02-08-07; estableció: “…La condición a la recepción de oficio o la solicitud de las partes de nuevas pruebas en el Juicio Oral y Público, esta sujeta al surgimiento de nuevos hechos durante el desarrollo del debate; articulo 359 del Código Orgánico Procesal Penal; entendiéndose como nuevos hechos o circunstancias aquellas desconocidas en el proceso y que surgen durante el desarrollo del debate..”; siendo así, la mencionada prueba que esta referida a las prendas de vestir que tenia la niña para el momento de ocurrir los hechos, no puede estimarse como pruebas nuevas por haber existido y ser parte de la comisión de un presunto hecho punible; en consecuencia debe declararse nula, de conformidad con lo establecido en el artículo 190, 191 y 195 procesal. Así se decide. En este mismo orden y como corolario de la decisión que antecede, igualmente se declara nula la declaración del experto licenciado Carlos Lo Nardo Lo Curto, ya que el mismo rindió declaración sobre las prendas de vestir que fueron objetadas y declarada por esta alzada nula, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 191 procesal. Así se decide. En virtud de las consideraciones anteriores, por estimar esta alzada que se incurrió en inmotivación de la sentencia y quebrantamientos de los actos procesales que causan indefensión, resulta forzoso para esta Sala tener que declarar la nulidad de la sentencia y retrotraer el presente asunto a los efectos de que otro Juez o Jueza distinta a la recurrida realice un nuevo Juicio oral y público con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente nulidad; de conformidad con lo establecido en el artículo 190,191,195, y 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. Por cuanto se ha declarado con lugar las denuncias interpuestas en la primera apelación, se hace inoficioso entrar a resolver las demás denuncias. Así se decide. DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; Declara: Primero: Con lugar el recurso de apelación interpuesta por la defensa del acusado Richard Dicxon Medina Becerra, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de diciembre de 2007. Segundo: Se ordena la realización de un nuevo juicio oral y público, ante un Juez o Jueza distinto al que se pronuncio en la sentencia anulada, con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente nulidad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal Tercero: Se mantiene con todo sus efectos la medida privativa de libertad en contra del acusado Richard Dicxon Medina Becerra, dictada en fecha 03 de febrero de 2007, por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal. Regístrese, diarícese, y notifíquense a las partes, remítase las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los dieciséis días del mes de Abril de 2008. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación. El Juez de Apelaciones Presidente-Ponente Dr. Trino Mendoza. La Juez de Apelaciones. La Jueza de Apelaciones Accidental. Maria Violeta Toro. Fanisabel González Maldonado. La Secretaria. Johana Vielma. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste. La Sctria. Asunto: EP01-R-2008-000001. TRMI/MVT/FG/CR/ydcg.