REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS EN SU NOMBRE Barinas, 05 de diciembre del 2008 Años 198º y 149º Sent. N° 08-12-05. Se pronuncia este Tribunal con motivo de la incidencia de cuestión previa opuesta por el abogado en ejercicio José Ramón Panza Ostos, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 34.449, en su carácter de apoderado judicial del co-demandado ciudadano José Hernán Cabezas Camacho, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.756.683, en la demanda de reivindicación intentada en su contra y del ciudadano José Mendes Mondin, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.054.306, por la ciudadana Clara González Pérez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.593.478, representada por el abogado en ejercicio Alexander R. Torrealba R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 36.374. En fecha 17 de junio del 2008, se realizó el sorteo de distribución de causas, correspondiéndole a este Juzgado el conocimiento de la presente demanda, la cual se admitió en fecha 18 de ese mismo mes y año, ordenándose la citación de los ciudadanos José Mendes Mondín y José Hernán Cabezas, para que comparecieran a dar contestación a la misma dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a que constara en autos la última citación practicada, quienes fueron citados negándose a firmar, según diligencias suscritas por el Alguacil de fechas 14 y 17 de julio del 2008, cursante a los folios 27 y 38. Por autos del 17 y 22 de julio del año en curso, se ordenaron librar boletas de notificaciones a los ciudadanos José Hernán Cabezas y José Mendes Mondin, de acuerdo con lo previsto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, las cuales fueron entregadas por la Secretaria el 31 de julio y 02 de octubre del año en curso, conforme consta de las notas estampadas en esas mismas fechas inserta a los folios 49 y 50. Dentro del lapso para contestar la demanda el apoderado judicial del co-demandado consignó escrito mediante el cual opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la cosa juzgada, alegando que la presente causa en la que demandan a su representado ya fue conocida por un Tribunal de Primera Instancia Civil y declarada sin lugar, quien apeló de la misma abandonando dicha causa dejando perimir la instancia en su oportunidad al dejar transcurrir más de un año por causa imputable a la parte apelante, que dicha sentencia no anula en ningún momento la sentencia dictada en Primera Instancia por el Juzgado Primero de Primera Instancia en fecha 31 de marzo de 1998 con dicho juicio se determinó a través de experticia promovida por la demandante ciudadana Clara González donde comprobó y demostró que la parcela donde se encuentra la casa de su poderdante no es esencial la parcela de la demandante, transcurriendo dos años sin que hubiese perturbación para el propietario de parte de la demandante, hasta que el inmueble le sea esencial vendido a su representado, que la señora Clara Gonzáles procedió por ante el Juzgado Segundo del Municipio Barinas del Estado Barinas, un deslinde causa que también recientemente dejó perimir por inactividad procesal. Acompañó: original de poder otorgado por ante la Notaría Pública de Barinas, de fecha 11/08/1995, bajo el Nº 57, Tomo 130 de los libros respectivos, copia simple de documento mediante el cual el ciudadano José Mendes Mondin dio en venta al ciudadano José Hernán Cabezas, el inmueble que describe, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Estado Barinas, bajo el Nº 01, Tomo 95 de los libros de autenticaciones, posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio Barinas del Estado Barinas, de fecha 22/01/2001, bajo el Nº 22, folios 133 al 135 vto, Protocolo Primero, Tomo Tercero (3ero), Principal y Duplicado, Primer Trimestre del año 2001, copia certificada de sentencia dictada en el expediente Nº 17.261 de la nomenclatura particular llevada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, de fecha 31/10/1997, con motivo del juicio de reivindicación intentado por la ciudadana Clara González Pérez y el ciudadano José Méndes Mondín, copia certificada de expediente Nº 17261 de la nomenclatura particular llevada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, expedida por el Registro Principal del Estado Barinas, de fecha 10/08/2006, copia certificada de actuaciones contentivas del expediente Nº 1972 de la nomenclatura particular llevada por el Juzgado Segundo del Municipio Barinas de esta Circunscripción Judicial, de fecha 20/10/2008. Mediante diligencia suscrita en fecha 11/11/2008, por el abogado en ejercicio José Ramón Panza Osto, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, solicitó que este Tribunal se pronunciara sobre la cuestión previa opuesta, y por auto del 14/11/2008 el Tribunal a los fines de no vulnerar los derechos constitucionales, igualdad de las partes, el debido proceso y derecho a la defensa, le advirtió a las partes que hasta ese día, inclusive, había transcurrido cuatro (4) días de despacho de la articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas conforme a lo establecido en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil. Durante el lapso de ley, ninguna de las partes promovió prueba alguna. Para decidir este Tribunal observa: En el caso bajo examen es menester destacar con respecto del lapso previsto en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, y concedido a la parte actora para que manifestare si convenía en las cuestiones previas alegadas o las contradijera, ya que nada adujó el demandante al respecto, quien aquí juzga comparte el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0103, dictada en fecha 27 de abril del 2001, en el expediente N° 00405, al señalar: “…(omissis). En lo concerniente a la contradicción o no de las cuestiones previas, y su consecuencial admisión debido al silencio que opera en contra del demandante, el Dr. Pedro Alid Zoppi, en su obra “Cuestiones Previas y otros temas de derecho procesal”, señala: “…Nos luce desacertado que la no contestación o el silencio signifique admitir las cuestiones no contradichas, pues, sin duda todas las dos últimas son de mero derecho y es absurdo un convenimiento tácito sobre algo que no es de hecho; y si de las otras tres penúltimas se trata, también luce absurdo que se declare una prejudicialidad cuando realmente no existe o una cosa juzgada también inexistente o un plazo o condición no establecido, por lo que, mejor y más técnico habría sido, a nuestro modo de ver, aplicar el mismo principio de la “confesión ficta” y no esta suerte de “convenimiento tácito”. (Alid Zoppi, Pedro; ob. cit., p.155). (Negritas de la Sala). En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa, de la extinta Corte Suprema de Justicia, en dos sentencias, la primera, del 1° de agosto de 1996, caso Eduardo Enrique Brito, expediente N° 7.901, sentencia N° 526, señaló: “…Dispone la mencionada norma que alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10° y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice, y termina el precepto indicando que “el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones contradichas expresamente”. En criterio de esta Sala, lo que contempla la referida norma es una presunción iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada que opera una vez transcurrido el lapso de cinco días para contestarla, conforme a la cual se entiende como ”admitido” por la accionante las cuestiones no contradichas; y que, por tanto, resulta desvirtuable si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente. No debe, por consiguiente, deducirse del precepto comentado que la no contestación oportuna de la cuestión previa opuesta acarree indefectiblemente su procedencia. Así, en un caso como el de autos, es deber del Juez confrontar los alegatos de la parte demandada –de acuerdo a los cuales es menester el agotamiento de una vía administrativa previa a la demanda incoada- con los preceptos legales que sean aplicables al procedimiento iniciado; y de resultar –como sucedió- que no existe tal exigencia procedimental de orden legal, lo procedente es desechar la oposición ya que no existe prohibición legal de admitir la acción propuesta. Así también se declara...” (Negritas de la Sala). Ahora bien, el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 9º, dispone que: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: …omissis.. 9º) La cosa juzgada.” La cosa juzgada ha sido definida en innumerables oportunidades tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal. Así tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 17 de mayo del 2001, acogió el concepto de cosa juzgada contenido en sentencia del 10-05-2000, que señaló: “(…) institución del Derecho Procesal Civil, que evita un nuevo pronunciamiento sobre una sentencia definitivamente firme, en virtud de la existencia de un mandato expreso, inmutable e inmodificable de un Juez, evitando así la inseguridad jurídica que produciría una nueva decisión sobre una materia ya decidida (…)”. El ordinal 3º del artículo 1395 del Código Civil, establece: “La presunción legal es la que una disposición especial de la ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos. Tales son: 3º La autoridad que da ley a la cosa juzgada. La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior”. La disposición parcialmente transcrita consagra los requisitos indispensables para la procedencia de la cosa juzgada, a saber: identidad de sujetos, objeto y causa. En cuanto al elemento subjetivo es menester la identidad física y la del carácter, más no la posición del sujeto en la relación procesal. Respecto al objeto es el núcleo de la cosa que ha sido juzgado, no concierne al derecho sino al bien de la vida que se peticiona como objeto de la pretensión. En relación con la causa petendi o causa de pedir, está referida a la razón de la pretensión o fundamento inmediato del derecho deducido en juicio. Por lo tanto, resulta necesario analizar si en el caso de autos existe identidad de los tres elementos respecto de lo que la parte demandada adujo haber sido decidido y el presente juicio, a los fines de determinar la procedencia de la cuestión previa opuesta. En materia de cosa juzgada rige la prohibición contenida en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita. En el caso de autos, observa quien aquí decide que del petitorio del libelo de la demanda aquí intentada se desprende que la pretensión ejercida es de reivindicación de un inmueble constituido por una parcela de terreno, identificada con el número C-7, la cual se encuentra ubicada en la calle 2, Manzana C, de la urbanización “Don Juan”, en el lugar conocido como sector Campo La Mesa, Finca “La Hormiga”, código catastral según ficha N° 06-04-05-40-08, Jurisdicción del Municipio Barinas, Estado Barinas, con un área aproximada de cuatrocientos dieciocho metros cuadrados con cincuenta centímetros cuadrados (418,50 Mts2), cuyos linderos y medidas son: frente: en longitud de quince metros con cincuenta centímetros (15,50 Mts) con calle 2; Fondo: En longitud de quince metros con cincuenta centímetros (15,50Mts) con parcela C12; Costado Izquierdo: En longitud de veintisiete metros (27 Mts) con parcela C8; y Costado Derecho: En longitud de veintisiete metros (27 Mts) con parcela C6; la cual le pertenece a la accionante según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Barinas del Estado Barinas, en fecha 14/08/1992, bajo el N° 06, Folios 16 al 18, Protocolo Primero, Tomo Catorce, Principal y Duplicado, Tercer Trimestre del año 1992., el cual acompaño en copia certificada. Ahora bien, de la copia certificada de la sentencia acompañada con el escrito de oposición de la cuestión previa que aquí nos ocupa, dictada en fecha 31/03/1998 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas actuando con Jueces Asociados, en la cual declara Sin Lugar la demanda de reivindicación intentada por la ciudadana Clara González Pérez contra el ciudadano José Mendes Mondin, la cual se aprecia en todo su valor para comprobar su contenido como documento público, con fundamento en lo previsto en los artículos 1357, 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que el objeto de la demanda versó sobre la reivindicación del mismo inmueble aquí en litigio, y por la misma causa, a saber la reivindicación del inmueble up-supra identificado, lo cual cumple parcialmente con los requisitos señalados en el ordinal 3° del referido artículo 1395 del Código Civil, en relación a que la cosa demandada sea la misma y que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa, pero no así con relación al requisito de identidad de las partes, por cuanto aun cuando la parte actora sigue siendo la misma, a saber, la ciudadana Clara González Pérez, ya identificada, no lo es así la parte demandada, la cual en el presente juicio esta compuesta por un litis consorcio pasivo integrado por los ciudadanos José Mendes Mondin y José Hernán Cabezas, ya identificados, siendo este uno de los tres requisitos indispensable para la procedencia de la cosa juzgada. En consecuencia, demostrado como se encuentra plenamente que en el presente juicio no hay la triple identidad de los extremos legales ya indicados, es por lo que resulta forzoso considerar que la cuestión previa de cosa juzgada no debe prosperar; Y ASÍ SE DECIDE. En mérito de las consideraciones antes expuestas este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes: PRIMERO: Declara SIN LUGAR la cuestión previa opuesta con fundamento en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: Se condena en costas de la presente incidencia al co-demandado José Hernán Cabezas Camacho, ya identificado, conforme con lo establecido en el artículo 274 ejusdem. TERCERO: No se ordena la notificación de las partes y/o de sus apoderados judiciales de esta decisión, por cuanto se dicta dentro del lapso establecido en el artículo 352 ibidem. CUARTO: La contestación a la demanda tendrá lugar de conformidad a lo señalado en el ordinal 4° del articulo 358 del mencionado Código. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas. En Barinas a los cinco (05) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. (L.S.). La Juez Temporal (fdo) Abg. Samira Musali La Juez Temporal Abg. Samira Musali Andrade. La Secretaria Abg. Karleneth Rodríguez Castilla. En la misma fecha siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. Conste. La Secretaria Abg. Karleneth Rodríguez Castilla. Exp. Nº 08-8729-CO mf.