TSJ Regiones - Decisión

Expediente 6870.07

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACCIONANTE: Ciudadano RAMON IGNACIO PARRA RINCON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.998.783, domiciliado en Capacho Nuevo, Municipio Independencia del Estado Táchira, con el carácter de CONTRALOR MUNICIPAL DE INDEPENDENCIA DEL ESTADO TÁCHIRA.

ABOGADO ASISTENTE: JULIO CESAR HERNANDEZ COLMENARES, titular de la cédula de identidad No. V-5.033.786, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.446.

PARTE ACCIONADA: Ciudadanos POLICARPO PACHECO SÁNCHEZ, JOHNNY LEONARDI SERRANO ROSALES, JOSÉ GERARDO GALAVIZ, IRAIDA ALIPIA SUGASTI DE NIÑO, MAURO JOSÉ CONTRERAS CASTRO, MIGUEL ANTONIO DUQUE PATIÑO y MARCO ANTONIO PERNÍA MORA, integrantes del CONCEJO MUNICIPAL DE INDEPENDENCIA EN EL ESTADO TÁCHIRA.

MOTIVO: ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL.

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, el día Lunes Veintinueve (29) de Octubre de Dos Mil Siete (2007), por el ciudadano RAMON IGNACIO PARRA RINCON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.998.783, domiciliado en Capacho Nuevo, Municipio Independencia del Estado Táchira, con el carácter de CONTRALOR MUNICIPAL DE INDEPENDENCIA DEL ESTADO TÁCHIRA, debidamente asistido por el Abogado JULIO CESAR HERNANDEZ COLMENARES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.446, interpuso ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, contra el acto lesivo de fecha 26 de octubre de 2007, distinguido con la nomenclatura D.S.C.M. N° 1063/2007, emanado del ciudadano PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL DE INDEPENDENCIA DEL ESTADO TACHIRA.

Por auto de fecha 01 de Noviembre de 2007, este Órgano Jurisdiccional se declaró competente, admitió la presente acción de amparo constitucional, negó las medidas cautelares innominadas y ordenó practicar las notificaciones correspondientes para que las partes concurran a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral. En el mismo auto, se declara improcedente la medida cautelar solicitada.

Notificadas las partes, mediante auto de fecha 13 de Diciembre de 2007 se fijó la audiencia constitucional oral y pública para el día Martes dieciocho (18) de Diciembre de 2007, a las 2:00 P.M. a fin de que comparezcan las partes o sus representantes legales a expresar los argumentos respectivos.

II
ALEGATOS DEL ACCIONANTE
Alega el accionante que “(p)ara revocar (su) nombramiento como CONTRALOR MUNICIPAL DE INDEPENDENCIA, el CONCEJO MUNICIPAL (DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO TÁCHIRA), se apoyó en dos documentos administrativos emanados de la Contraloría General de la República a saber: a) Informe Definitivo N° 07-02-34, de fecha 01 de Octubre de 2007, emanado de la Dirección de Estados y Municipios, en donde se (le) hicieron una serie de señalamientos, respecto de los cuales no pud(o) controvertir ninguno, ya que no se (l)e permitió intervención dentro del mismo y b)Una supuesta resolución N° 01-00-0002-56 de fecha 09 de Octubre de 2007, emanada del mismo órgano, la que jamás (l)e fue formalmente notificada no obstante lesionar según el acto lesivo (su) situación jurídica en el desempeño de este cargo”.

Que fue designado Contralor Municipal de Independencia en el Estado Táchira, mediante concurso público que al efecto desarrolló el Concejo Municipal de esa entidad político-primaria, conforme a la normativa reglamentaria dictada por el ciudadano Contralor General de la República en fecha 10 de noviembre de 2005, y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.311. Que en dicho concurso, como consta del Acta de Jurado, ocupó el primer lugar por orden de méritos, con 97 puntos con 40 décimas.

Que en fecha 15 de Febrero de 2006, el ciudadano PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL DE INDEPENDENCIA, ciudadano POLICARPO PACHECO, mediante Oficio D.S.C.M. N° 0089/2006, le notificó formalmente que había alcanzado la mayor puntuación en el concurso y que por lo tanto, debía aceptar dicho cargo conforme a la normativa reglamentaria que regulaba el concurso.

Que “(l)uego proced(ió) a aceptar el cargo y dada (su) condición de funcionario jubilado del Instituto del Deporte Tachirense ‘I.D.T.’ proced(ió) a solicitar la suspensión de (su) pensión de jubilación en esa entidad descentralizada funcionalmente al pasar a ocupar el más alto cargo en el ámbito del control Fiscal Local, entiéndase Contralor Municipal” (Paréntesis del Tribunal).

Que “(p)osteriormente la Contraloría General de la República, a través de la Dirección General de Control de Estados y Municipios, mediante ‘Informe Definitivo’, N° 07.02.34, de fecha 01 de Octubre de 2007 (…) llamado ‘Evaluación del Proceso de Selección de Contralor Municipal del Municipio Independencia, Capacho nuevo del estado (sic) Táchira” pretende distorsionar los resultados del concurso, veinte (20) meses después de su culminación, aduciendo tendenciosamente que no se habían publicado tres (3) avisos de prensa para la convocatoria de los interesados a concursar. Se lee además en ese ‘Informe Definitivo’ que la segunda publicación fue hecha a destiempo, por cuanto la misma se público nueve (9) días después de la primera publicación. De otra parte, (…) que en las publicaciones realizadas, no se señalan las fechas de inicio y de culminación, para que los aspirantes procedan a consignar su currícula. Para esa Dirección, la publicación con la invitación a concurso debe realizarse por dos (2) veces con un intervalo de tres (3) días”.

Que el Jurado Calificador estuvo correctamente integrado por los dos representantes del Concejo Municipal con sus respectivos suplentes y la representante de la Contraloría General del Estado Táchira, igualmente con su respectiva suplente.

Que “participaron diez (10) personas para optar al cargo de Contralor Municipal, de los cuales fueron descalificados dos (2) por falta suficiente de credenciales. Luego otros cinco (5) fueron igualmente rechazados, pues esa era la finalidad del concurso, seleccionar al más idóneo”. Que en el citado Informe se acepta que la más alta puntuación la obtuvo su persona, por sobre otros dos participantes.

Que en fecha 07 de Febrero de 2006, el jurado calificador entró a discernir respecto de su condición de jubilado en un cargo similar dentro de la Administración activa, lo cual constitucionalmente no representa limitación alguna para el desempeño de un cargo de alto nivel, como es el de Contralor Municipal, contemplado en el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, agrega, que esa es “la única posición de alto nivel que dentro de la Administración Pública Local puede ocupar un funcionario jubilado”.

Que el Informe Definitivo, reconoce “en el Punto 1 que el concurso público para la elección de Contralor Municipal de Independencia se reguló por el Reglamento publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.311 de fecha 10 de Noviembre de 2005, por estar vigente para aquel momento. (…) Además que el personal jubilado sólo puede reingresar a la Administración Pública, para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción. Acotó también que el cargo de Contralor Municipal al no ser de libre nombramiento y remoción, tiene prohibido la participación de personal jubilado en el concurso para optar al cargo de Contralor Municipal, por cuanto a juicio de ese órgano resultaría incompatible por ser una vía de reingreso a la Administración Pública y que ello constituía una irregularidad”.

Denuncia las presuntas vulneraciones a los derechos constitucionales consagrados en los artículos 49 numerales 1, 2 y 3; 24 y 21 numeral 1; de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a los derechos a la defensa y al debido proceso, a ser oído, a la presunción de inocencia, la garantía de irretroactividad de la Ley, prohibición de discriminaciones, asimismo, a la autonomía del Municipio, establecida en el artículo 168 eiusdem.

Solicita medidas cautelares innominadas y en la definitiva se declare con lugar la presente acción de amparo constitucional, ordenando su restablecimiento como titular del cargo de Contralor Municipal de Independencia en el Estado Táchira, y que en caso de considerarse por cualquier autoridad competente la necesidad de esclarecer la legalidad de su designación, se haga la misma, bajo las reglas del Debido Proceso.

III
DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

Siendo el día y la hora fijada por este Tribunal Superior para la celebración de la audiencia constitucional oral y pública, estando presente la parte accionante ciudadano RAMON IGNACIO PARRA RINCON, titular de la cédula de identidad Nº 3.998.783, debidamente asistido por los abogados FRANCY COROMOTO BECERRA y JULIO CESAR HERNANDEZ COLMENARES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 24.719 y 28.446, respectivamente; por la parte accionada los ciudadanos POLICARPO PACHECO SANCHEZ asistido por el Abogado en ejercicio JHOAN JOSE CARDENAS MEDINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.835, y la Abogada ENILDA MARQUEZ, en su carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Independencia del Estado Táchira. Asimismo, el Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, Abogado JESUS SALAZAR. Concedido el derecho de palabra, la parte accionante expuso que su representado ganó un concurso de Contralor Municipal en el Municipio Capacho con el 97.4% de puntuación, que el Concejo Municipal recibió una comunicación del Contralor General donde manifiesta que la designación del accionante debe ser revocada, que desde el punto de vista formal no se le abrió un procedimiento administrativo, que no se le garantizó el derecho a ser oído, que el Contralor General de la República no tiene atribuida competencia para nombrar y destituir, que el Concejo Municipal ha debido armonizar la orden ajustándola al artículo 108 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, considera que el hecho de ser jubilado no es causal para revocar su designación como Contralor, que al habérsele excluido de esa manera se infringió el debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia. Por su parte la Síndico Procurador Municipal alegó que el actor debió ejercer sus defensas contra la Contraloría General de la República, que fue de quien emanó el acto que ordena la revocatoria de la designación del cargo de Contralor, que al accionante se le dio la oportunidad para defenderse, consigna oficio del 08 de octubre del 2007, donde se le da la Resolución donde se revoca su designación para que pudiera apelar de la decisión de la Contraloría, que el actor durante la sesión solicitó copia de documentales referidas al caso y no manifestó alegato alguno en su defensa, consigna asimismo documento donde se le notifica la decisión de acatar la decisión de la Contraloría General de la República, que es conocido que el accionante tenía en su poder copia de la resolución emanada de la Contraloría General de la República, y no la consignó en el presente expediente. El ciudadano Presidente del Concejo Municipal manifestó que la revocatoria del cargo de Contralor Municipal fue acatando una decisión de la Contraloría General de la República, so pena de ser sancionado, que están amparados en esa Resolución, y considera que se interpretó erradamente el artículo 108 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que el actor ha debido accionar contra el órgano contralor que emitió el acto que revoca su designación como contralor. El ciudadano Fiscal del Ministerio Público expuso que resulta a todas luces un contrasentido pretender restablecer una situación jurídica presuntamente infringida sin antes eliminar el acto que la produce, considera que dicha circunstancia obligaría al Juez Constitucional a descender al plano de la legalidad con el objeto de examinar la validez o invalidez del presunto acto lesivo; considera asimismo que de procurarse sólo un restablecimiento de la situación jurídica infringida se estaría condicionando la sentencia definitiva de amparo a la resolución del fondo del asunto en un proceso diferente, con lo cual resultaría viciada de nulidad por condicional en los términos previstos en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al supuesto de marras por remisión supletoria del artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, manifestando que necesariamente primero debe procederse a anular para poder restablecer luego, pues de lo contrario se rompe el orden jurídico. Señala que aún cuando el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales permite el ejercicio de la presente acción contra actos administrativos o supuestos de actividad administrativa formal, tal y como en efecto se plantea en el caso bajo análisis, es lo cierto que el mismo dispositivo supedita su procedencia a la inexistencia de un remedio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional en tanto medio judicial preexistente o vía paralela que no se haya agotado previamente y hace mención del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y/o solicitud de suspensión de los efectos del acto que impugnado, concluyendo que la acción aquí impetrada deviene inadmisible a tenor de lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo previsto en el artículo 6.5 eiusdem.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso de autos, el ciudadano RAMON IGNACIO PARRA RINCON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.998.783, domiciliado en Capacho Nuevo, Municipio Independencia del Estado Táchira, con el carácter de Contralor Municipal de Independencia del Estado Táchira, debidamente asistido por el Abogado JULIO CESAR HERNANDEZ COLMENARES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.446, interpuso acción de amparo constitucional conjuntamente con medidas cautelares innominadas, contra el acto lesivo de fecha 26 de octubre de 2007, distinguido con la nomenclatura D.S.C.M. N° 1063/2007, emanado del ciudadano Presidente del Concejo Municipal de Independencia del Estado Táchira, mediante el cual se revocó su designación al cargo de Contralor Municipal del Municipio Independencia del Estado Táchira. Denuncia las presuntas vulneraciones a los derechos constitucionales consagrados en los artículos 49 numerales 1, 2 y 3; 24 y 21 numeral 1; de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a los derechos a la defensa y al debido proceso, a ser oído, a la presunción de inocencia, la garantía de irretroactividad de la Ley, prohibición de discriminaciones, asimismo, a la autonomía del Municipio, establecida en el artículo 168 eiusdem. Solicita se ordene su restablecimiento como titular del cargo mencionado, y que en caso de considerarse por cualquier autoridad competente la necesidad de esclarecer la legalidad de su designación, se haga la misma, bajo las reglas del Debido Proceso.

En este orden de ideas, resulta necesario señalar que la acción de amparo constitucional es una acción protectora de derechos y garantías constitucionales cuyo propósito es restablecer de manera inmediata la situación jurídica infringida. Ha señalado reiteradamente nuestra jurisprudencia las condiciones para que opere este mecanismo procesal extraordinario, en tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1809, de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: Circuito Teatral de Los Andes C.A, expuso:

“…Omissis… resulta congruente (…) que la específica acción de amparo constitucional, a que se contrae el inciso segundo del artículo 27 de la Carta Magna, opere bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídica-constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretendida deducida.

La disposición del literal a) apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano. De tal suerte que ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos que, de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.
…Omissis…
De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado”.

De la sentencia anteriormente citada se desprende el carácter extraordinario de la acción de amparo, vía procesal que sólo puede ser accionada cuando no exista un medio breve, sumario y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida, es decir, no es supletoria de la jurisdicción ordinaria, de ahí que en el caso de haber optado el agraviado por hacer valer su derecho a través de la misma o bien disponiendo de recursos ordinarios no los haya ejercido previamente, se cierra el acceso a la vía del amparo constitucional.

En igual sentido, ha señalado la doctrina patria acogiendo el criterio jurisprudencial sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 3375, de fecha 4 de noviembre de 2005, caso: Refinadora de Maíz Venezolana, C.A. (Remavenca), y Procesadora Venezolana de Cereales, S.A. (Provencesa) vs. Ministro de Agricultura y Tierras y efectivos de los componentes Ejército y Guardia Nacional de la Fuerza Armada Nacional, que “en relación con los actos administrativos, la doctrina más reciente de la Sala Constitucional ha sido la de considerar que la acción autónoma de amparo contra los mismos es inadmisible considerando que ‘las acciones contencioso-administrativas –entre las cuales se encuentran el recurso de nulidad, el recurso por abstención o la querella funcionarial-, constituyen vías judiciales idóneas, es decir, breves, sumarias y eficaces, para el alcance del restablecimiento de la situación jurídica infringida, ello aunado al amplio poder de restablecimiento que atribuye al juez contencioso administrativo el (…) artículo 259 de la Constitución de la República’”. (BREWER-CARÍAS, Allan. Introducción General al Régimen del Derecho de Amparo a los Derechos y Garantías Constitucionales. El Proceso de Amparo. En Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Editorial Jurídica Venezolana. Colección Textos Legislativos Nº 5. 6ta Edición. Caracas 2007. pág. 111).

Con fundamento en lo anteriormente expuesto y por cuanto en la presente acción de amparo constitucional, el accionante dispone de las vías ordinarias para atacar las presuntas violaciones de derechos constitucionales que provienen de un acto administrativo, para el logro del restablecimiento de la situación jurídica infringida, debe este Tribunal Superior declarar inadmisible la presente acción de amparo constitucional por estar incursa en la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; en efecto, el accionante podrá interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con amparo cautelar establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y/o la suspensión de efectos de los actos administrativos de efectos particulares a que hace referencia el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Ahora bien, a los fines de que el accionante pueda interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo que presuntamente lesionó sus derechos constitucionales, esta Juzgadora establece que el tiempo transcurrido en la presente acción de amparo constitucional no debe ser computado a los fines del lapso de caducidad del recurso de nulidad. Así se decide.

V
D E C I S I Ó N
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes actuando en sede Constitucional en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: declara INADMISIBLE la ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL interpuesta por el ciudadano RAMÓN IGNACIO PARRA RINCÓN, titular de la cédula de identidad Nº 3.998.783, asistido por el Abogado JULIO CÉSAR HERNÁNDEZ COLMENARES, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.446, contra los ciudadanos POLICARPO PACHECO SÁNCHEZ, JOHNNY LEONARDI SERRANO ROSALES, JOSÉ GERARDO GALAVIZ, IRAIDA ALIPIA SUGASTI DE NIÑO, MAURO JOSÉ CONTRERAS CASTRO, MIGUEL ANTONIO DUQUE PATIÑO y MARCO ANTONIO PERNÍA MORA, integrantes del CONCEJO MUNICIPAL DE INDEPENDENCIA EN EL ESTADO TÁCHIRA.
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los ocho (8) días del mes de enero de 2008. Años 197° de la Independencia y 148º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA,
fdo
MAIGE RAMIREZ PARRA
EL SECRETARIO TEMPORAL,
fdo
RAFAEL ACOSTA BRICEÑO

En la misma fecha de hoy, siendo las ( _x__), quedó registrada bajo el Nº __x__. Conste.
Scrio. Temp. fdo