REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 11 de Julio de 2008 198º y 149º ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2008-000857 ASUNTO : EP01-R-2008-000058 PONENTE: DR. TRINO RUBEN MENDOZA ISTURI Imputado: William Requena Pereira y Figueroa Novoa Javier. Victima: El Estado Venezolano. Delito: Ocultamiento de Arma de Fuego. Defensa Privada: Abg. Carme Lucia Rumbos. Representación Fiscal: Abg. Maria Carolina Mechan y Abg. Obdulia Celenia Díaz. Motivo De Conocimiento: Apelación de Auto. Consta en autos que en decisión de fecha 29 de Febrero de 2008, dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a favor de los ciudadanos William Requena Pereira y Figueroa Novoa Javier. En fecha 17 de Marzo de 2008, las abogadas Maria Carolina Mechan y Obdulia Celenia Díaz, en su condición de Fiscal Tercero y Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público, apelaron en contra de la referida decisión. El 24 de Marzo de 2008, la Defensa Privada se dio por notificada del emplazamiento a los efectos de dar contestación al recurso interpuesto por el recurrente, quien no ejerció tal derecho. Recibidas las actuaciones, en esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, se les dio entrada en fecha 18-06-08 al recurso signado con el N° EP01-R-2008-000058 y se designó ponente al DR. TRINO MENDOZA, quien con tal carácter suscribe la presente; y por decisión de fecha 29 de Junio del presente año, se ADMITIÓ el recurso interpuesto. Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, pasa a dictar la decisión en los siguientes términos: PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO Las recurrentes, Abogadas Maria Carolina Mechan y Obdulia Celenia Díaz, actuando en su condición de Fiscal Tercera y Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Publico, fundamenta el recurso interpuesto, en el articulo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, basada en los argumentos siguientes: Manifiestan, que la decisión que se recurre soslayó derechos y garantías inherentes al Ministerio Publico como representante del Estado Venezolano, en su condición de titular de la acción penal; que señalan como motivo jurídico de apelación el previsto en el articulo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se acordó una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación a la Libertad a los acusados de autos y se produjo un gravamen irreparable. Que el Tribunal A quo atentó contra el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal que establece “No podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este código, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes , los tratados, los convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”. Alegan, que el Tribunal A quo, al momento de otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación a la Libertad a favor de los imputados de autos, invadió la esfera de competencia del Tribunal Unipersonal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en virtud de que en fecha 11/02/2008, se realizó audiencia de oír imputado donde el Ministerio Publico solicitó la prosecución de procedimiento abreviado, siendo decretado por la juez que presidía el acto y que en la fundamentación de su decisión de fecha 18/02/2008 en la parte dispositiva acordó nuevamente el procedimiento abreviado conforme al articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que como consecuencia el Tribunal debía remitir las actuaciones al Tribunal Unipersonal a los fines de que este último convocara a juicio oral y publico. Agregan, que el Tribunal A quo violentó las normas del debido proceso al aplicar erróneamente un procedimiento no decretado por ese Tribunal, que en su oportunidad decreto la aplicación del procedimiento abreviado durante audiencia de presentación del aprehendido en flagrancia celebrada en fecha 11/02/2008, siendo ese procedimiento ratificado en el auto a través del cual fundamento su decisión; se pregunta el recurrente, qué cómo es qué entonces hasta el día 11/03/2008, mantiene el asunto en ese Tribunal y hace pronunciamientos cuando el conocimiento de la causa debía ser atendido por otro Tribunal, que violó flagrantemente la norma establecida en el articulo 373 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Agregan más adelante, que contra el acusado Requena Pereira William Alfonso, existe una imputación fiscal por la comisión del delito de Secuestro previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal Venezolano vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, que es un delito cuya naturaleza jurídica constituye un delito complejo, que ofende dos bienes jurídicos como lo son la propiedad y la libertad. En su petitum, solicitan a esta Corte de Apelaciones se declare la nulidad absoluta del auto apelado, se dicte Orden de Aprehensión conforme a lo establecido en el articulo 250 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados William Requena Pereira y Figueroa Novoa Javier, se envíe el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio, a los efectos que decida sobre la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, solicitada en contra de los imputados, finalmente pide que la Orden de Aprehensión sea remitida a la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Barinas, con el objeto de que ejecute la misma. Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, en relación con el recurso interpuesto por el recurrente, esta Sala lo hace de la siguiente manera: El fundamento del pretendiente, se basa en lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. ….Las que causan un gravamen irreparable…,” en consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 441 ejusdem, esta decisión sólo se examinará lo conducente a los fines de determinar si, en el caso que nos ocupa, están llenos los extremos legales para anular la decisión mediante el cual el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, dicto decisión, de fecha 29 de Febrero de 2008. A tal efecto esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, observa: La decisión recurrida, en la que decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, indicó: “… Ahora bien, en cuanto a la culpabilidad o responsabilidad en los hechos que se le imputan a los acusados supra señalados considera quien aquí decide, que son pruebas que deben ser esclarecidas y demostradas en el juicio oral y publico, por el titular de la acción penal, no implicando este resultado elementos para destacar la responsabilidad o no de los mismo por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano; en perjuicio del Estado Venezolano; o desvirtuando en esta etapa la presunción de inocencia. Igualmente a los fines de decidir, el Tribunal considera procedente tal y como lo dispone la ley, siempre que pueda ser satisfecho el aseguramiento del proceso por medios idóneos distintos a la privación preventiva de libertad, debe darse preferencia a estos, por lo que resulta ajustado a derecho acordar que los acusado WILLIAN ALONSO REQUENA Y JAVIER FIGUEROA NOVOA, ; enfrenten el proceso en libertad, en consecuencia es pertinente una medida cautelar sustitutiva, de conformidad con el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En este mismo orden de ideas y en aras de exaltar uno de los principios orientadores que rigen en esta materia nuestra norma adjetiva penal, como lo es la afirmación de libertad, consagrado en el articulo 9, y en respeto efectivo a los derechos humanos; y atendiendo a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probablemente aplicable al caso in concreto; y en consecuencia por aplicación del principio de proporcionalidad, es decir que la medida que se tome debe ser adecuada al logro del fin que se persigue, como lo es la realización de la justicia y la búsqueda de la verdad, es por lo que se hace factible cambiar la medida de coerción personal por una menos gravosa, consistentes en: 1) Presentaciones cada Tres (03) días por ante la oficina de atención al publico de este Circuito Penal. 2) Prohibición de salir sin autorización del Tribunal de la Circunscripción del Estado Barinas. 3) Prohibición de portar cualquier tipo de armas. Todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 3°, 4° y 9°. Asi se decide. En este estado este Tribunal estima procedente el pedimiento de la Defensa para serle acordado a los acusados WILLIAN ALONSO REQUENA Y JAVIER FIGUEROA NOVOA, ; la Medida Cautelar Sustitutiva, prevista en el articulo 256 ordinales 3°, 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, con la que se sustituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que fuera decretada a los acusados WILLIAN ALONSO REQUENA Y JAVIER FIGUEROA NOVOA en fecha 11/02/2008. Así se decide…” Ahora bien, esta alzada en fecha 26 de Junio del presente año, admitió el presente recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal en la que solicita la nulidad absoluta del auto apelado, siendo que de una revisión al momento de decidir sobre lo planteado se evidencia que existió una omisión por parte de la Fiscalia del Ministerio Público de haber interpuesto el recurso de nulidad por ante el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, para así no violar la doble instancia a que tienen las partes en caso que fuese declarado con lugar. En este sentido, no obstante haberse admitido el presente recurso y que al realizar el estudio exhaustivo del mismo, estima esta alzada que la pretensión de la Fiscalia del Ministerio Público es inadmisible, y que a pesar de haberse admitido la misma, esta Inadmisibilidad procede en cualquier estado y grado del proceso por ser un auto de mero trámite revestido en el mundo jurídico del orden público y que para no subvertir la ordenanza jurídico procesal, la misma debe declarase inadmisible, no pretendiendo con ello de que esta alzada está revocando su propia decisión , ya que como se dijo anteriormente la admisibilidad es de orden público y no toca el fondo de la pretensión. Así se decide. De igual manera, se debe precisar lo siguiente: Las recurrentes acuden ante esta instancia por vía de apelación, basándose para ello en el numeral 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, motivando la misma en la solicitud de Nulidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la decisión tomada por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 29 de febrero de 2008, en la cual otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados William Alfonso Requena Pereira y Javier Figueroa Novoa; siendo entendido que, la motivación del fundamento no debe basarse en la solicitud de Nulidad, por ser esta una vía o fundamento distinto al recurso de apelación para atacar cualquier decisión jurisdiccional que lesione o menoscabe la intervención, representación, asistencia del imputado o cuando se violen disposiciones constitucionales, procesales y de orden internacional; es decir, no se puede exigir tal nulidad por vía de dicho recurso; o se ejerce la apelación de auto fundando la misma en cualquiera de las causales establecidas en el artículo 447 Procesal, en la que esta alzada puede de acuerdo al mandato procesal , revocar, confirmar o modificar la decisión de primera instancia, no pudiendo decretar nulidades porque se estaría violando la doble instancia, ya que en el supuesto de prosperar la solicitud de nulidad, la parte que afecte tal decisión tiene derecho a apelar, y estando esta alzada en segunda instancia , la misma está agotada debiéndose recordar que una decisión de esta naturaleza no tiene casación; o se solicita la nulidad de cualquier acto procesal que afecten verdaderamente la búsqueda de la verdad, el debido proceso, y el derecho a la defensa, pero en primera instancia, y no por vía de apelación que son dos recursos totalmente diferentes. Así se decide. DISPOSITIVA. Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; Declara la Inadmisibilidad de manera sobrevenida por ser esta de orden público. Regístrese, diarícese, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. El Juez de Apelación Presidente. Dr. Trino Rubén Mendoza Isturi. El Juez de Apelaciones La Juez de Apelaciones Alexis parada Prieto. Dra. Maria Violeta Toro. La Secretaria. Dra. Maria E. Quintero. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste. La Secretaria. Asunto: EP01-R-2008-000058. TRMI/APP/MVT/CP/gegl.