TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES
BARINAS, 27 DE JUNIO DE 2008
198° y 149°

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, el día doce (12) de Abril de Dos Mil Siete (2007), el Abogado RAMÓN SARMIENTO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 110.685, actuando en defensa de sus propios derechos e intereses y en representación de los ciudadanos MINERVA SÁNCHEZ VDA. DE SARMIENTO, LINDA L. SARMIENTO SÁNCHEZ y ANGEL A. SARMIENTO SÁNCHEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-1.547.644, V-13.972.088 y V-11.507.027, interpuso RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD conjuntamente con AMPARO CAUTELAR, contra la Resolución Nº AM/R324 de fecha 20 de Octubre de 2006, contenida en el oficio Nº AM/OF 1610, dictado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

Esta Juzgadora por auto de fecha 02 de Agosto de 2007, admitió el presente recurso, en cuanto ha lugar en derecho y en virtud de no encontrarse incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad contenidas en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
I
DEL AMPARO CAUTELAR
Solicita la parte recurrente amparo cautelar aduciendo que la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira con el acto administrativo recurrido vulnera el derecho a la igualdad y el derecho de propiedad consagrados en los artículos 21 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alega que la violación del derecho a la igualdad se evidencia “porque la Dirección de Empresas y Servicios de esa Alcaldía al manifestar que ‘la ciudadana Guillermina de Rueda se opone al traslado o reubicación del kiosco’ evidencia que únicamente oyó y valoró los argumentos de la mencionada ciudadana, (…) discriminando así los puntos de vista de (sus) representados, sin razonamientos jurídicos como se ha denunciado, pues a esa organización administrativa sólo le bastó que la mencionada (ciudadana) se opusiera a su reubicación, para reproducir esta posición en los actos administrativos impugnados, sin ni siquiera haber aperturado procedimiento administrativo alguno (…)”.

Que “cuando la administración afirma que la ciudadana GUILLERMIA HERRERA DE RUEDA se opone a la reubicación del kiosco, no menciona tampoco detalladamente, datos o fechas de documentos que avalaran esta arbitraria negativa (…)”. Asimismo, que la Alcaldía “ (…) en su carácter de Policía Administrativa, está dotada de suficientes potestades de acuerdo a la ‘Ordenanza sobre Permisos para Funcionamiento de Kioscos’ para materializar la reubicación del kiosco colorama y por ende adecuar el funcionamiento del mismo a la normativa mencionada”.

Que “en los actos administrativos impugnados se desconoce abiertamente el derecho de propiedad de (sus) representados sobre las mejoras ubicadas en la séptima avenida, esquina de la calle 11, local marcado con el No.11-12 nomenclatura que fue designada al inmueble por la misma Alcaldía.

Que “(s)e desconoce el carácter de propietarios de (sus) representados, cuando la administración irresponsablemente aceptó el alegato (…) de que el ‘anterior propietario y el responsable de las mejoras, dieron su consentimiento para la instalación del kiosco colorama y así fue como la Alcaldía otorgó la permisología del mismo.’ (sic) Tal aseveración constituye una violación grosera, flagrante y ostensible al derecho de propiedad contemplado en el Artículo 115 constitucional, pues quiere decir, que la condición de propietarios actuales de (sus) representados no les importó (…) y menos aún el menoscabo que a la propiedad de sus mejoras causa el kiosco colorama propiedad de la señora GUILLERMINA HERRERA DE RUEDA, por impedirles dedicarse al libre comercio y de paso demostrarse fehacientemente que no tiene el requisito de autorización escrita otorgada por (sus) representadas en su carácter de propietarios”.

Que cumplen satisfactoriamente los requisitos procesales exigidos para el otorgamiento, de las medidas cautelares innominadas “pues es indiscutible que ellos en la actualidad por los recaudos consignados son los indiscutidos propietarios de las mejoras ubicadas en la séptima avenida, esquina de la calle 11, local marcado con el No.11-12 nomenclatura que fue asignada al inmueble por la misma Alcaldía. Por lo cual tiene a su favor Presunción de Buen Derecho (fumus boni juris) que la hace acreedora urgentemente de tutela cautelar, pues por lo largo del juicio, los derechos constitucionales denunciados como infringidos, serían para ellos ilusorios, lo cual atenta contra la eficacia del texto constitucional (periculum in mora) y de no detenerse tan injusta agresión a sus derechos a la igualdad y a la propiedad por este Tribunal, el daño al disfrute de estas garantías serian continuados (Periculum in Damni)”.

Solicita como protección cautelar, que se le ordene a la Dirección de Empresas y Servicios del Municipio San Cristóbal y/o a la Alcaldía Municipal, suspender la ejecutividad de la autorización administrativa que permite la actividad comercial del kiosco colorama propiedad de la señora GUILLERMINA HERRERA DE RUEDA en la séptima avenida, esquina de la calle 11, local con el No.11-12, adyacente a las mejoras de (sus) representados hasta tanto se dilucide este juicio contencioso administrativo, asimismo, abstenerse de dictar cualquier acto administrativo a favor de la mencionada ciudadana o de cualquier otro u otra comerciante informal, que pueda poner en entredicho la propiedad de sus representados sobre las mejoras ubicadas en la señalada dirección.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Seguidamente esta Juzgadora pasa a pronunciarse respecto al amparo cautelar solicitado por la presunta violación de derechos constitucionales:

Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…).”

Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:

“Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico”.

Conforme al criterio anteriormente transcrito debe sustanciarse la solicitud de medida cautelar formulada por el actor, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia, sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.

Asimismo, debe resaltarse que ha sido constante la jurisprudencia en señalar que en el amparo cautelar no corresponde al Juez Constitucional el examen de las infracciones de derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino, sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada a los fines de otorgar la protección cautelar mientras dure la acción principal. En efecto, debe el Juzgador, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, determinar si el accionante trajo a los autos medios de pruebas de los que se evidencie la presunción de violación de derechos constitucionales denunciados como vulnerados por el acto administrativo recurrido. Ahora bien, en cuanto a los requisitos de procedencia, conforme al criterio anteriormente citado basta con que se evidencie la presunción de buen derecho o fumus boni iuris constitucional para que pueda acordarse la protección cautelar solicitada.

En el caso de autos, observa esta Juzgadora que la parte recurrente interpone recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra la Resolución N° AM/R 324 de fecha 20 de octubre de 2006, contenida en el Oficio AM/OF 1610 dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto mediante el cual ratifica en todas y cada una de sus partes el acto administrativo N° DES/OF/015 de fecha 10 de enero de 2006, dictado por la Directora de Empresas y Servicios del mencionado Municipio que en respuesta a comunicación de fecha 03 de noviembre de 2005, mediante la cual solicitan la reubicación del Kiosco Colorama propiedad de la ciudadana Guillermina de Rueda señaló que “(…) La Dirección no encuentra elementos suficientes ni para proceder a abrir procedimiento administrativo, alguno ni para remover el quiosco colorama del lugar en el cual se encuentra ubicado, por cuanto cumple con la normativa que rige en materia de Kioscos (…)”.

La parte recurrente, alega como fundamento del recurso de nulidad el incumplimiento por parte de la Administración Pública de los artículos 10 literal a.2 y 3 literal e de la Ordenanza sobre Permisos para Funcionamiento de Kioscos, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, N° 032 de fecha 15 de julio de 1999; asimismo, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los vicios de incongruencia negativa y positiva vulnerando el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Fundamenta su solicitud de amparo cautelar en la violación del derecho a la igualdad y el derecho a la propiedad consagrados en los artículos 21 numeral 1 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. En cuanto al primero de los derechos señalados, alega que la Alcaldía recurrida oyó y valoró sólo los argumentos de la propietaria del Kiosco (oposición de reubicación del Kiosco), sin aperturar procedimiento administrativo alguno, asimismo, que de acuerdo a la Ordenanza sobre Permisos para Funcionamiento de Kioscos, la autoridad administrativa estaba dotada de suficientes potestades para materializar la reubicación del Kiosco. Que la vulneración del derecho a la propiedad se evidencia del “menoscabo que a la propiedad de sus mejoras causa el Kiosco (…) por impedirles dedicarse al libre comercio y de paso demostrarse fehacientemente que no tienen el requisito de autorización escrita otorgada por sus (…) propietarios”.

Solicita como protección cautelar se le ordene a la Dirección de Empresas y Servicios del Municipio San Cristóbal y/o a la Alcaldía Municipal, suspender la ejecutividad de la autorización administrativa que permite la actividad comercial del kiosco colorama propiedad de la señora Guillermina Herrera de Rueda en la séptima avenida, esquina de la calle 11, local con el No.11-12, adyacente a las mejoras de (sus) representados hasta tanto se dilucide este juicio contencioso administrativo, asimismo, abstenerse de dictar cualquier acto administrativo a favor de la mencionada ciudadana o de cualquier otro u otra comerciante informal, que pueda poner en entredicho la propiedad de mis representados sobre las mejoras ubicadas en la señalada dirección.

Una vez efectuadas las anteriores consideraciones, pasa este Tribunal Superior a analizar si en el caso de autos se cumplen los requisitos de procedencia para acordar el amparo cautelar solicitado. Al respecto, la accionante fundamenta su solicitud de amparo cautelar en la violación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 21 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con fundamento en que la Alcaldía recurrida oyó y valoró sólo los argumentos de la propietaria del Kiosco (oposición de reubicación del Kiosco), sin aperturar procedimiento administrativo alguno, asimismo, que de acuerdo a la Ordenanza sobre Permisos para Funcionamiento de Kioscos, la autoridad administrativa estaba dotada de suficientes potestades para materializar la reubicación del Kiosco, asimismo, arguye la vulneración del derecho a la propiedad establecido en el artículo 115 eisudem, al evidenciarse el “menoscabo que a la propiedad de sus mejoras causa el Kiosco (…) por impedirles dedicarse al libre comercio y de paso demostrarse fehacientemente que no tienen el requisito de autorización escrita otorgada por sus (…) propietarios”.

Al respecto, observa esta Juzgadora que para determinar en el caso de autos la existencia o no de presuntas violaciones a los derechos constitucionales alegados, resultaría necesario examinar la legalidad del acto administrativo recurrido, asimismo, analizar las normas contempladas en los artículos 10 y 3 de la Ordenanza sobre Permisos para Funcionamiento de Kioscos de fecha 15 de julio de 1999, con la finalidad de determinar si la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira actuó ajustada a derecho al dictar la Resolución N° AM/R 324 mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la parte recurrente y ratificó en todas y cada una de sus partes el acto administrativo N° DES/OF/015 de fecha 10 de enero de 2006, lo cual se encuentra vedado al Juez Constitucional, en razón de lo cual debe declararse improcedente el amparo cautelar solicitado.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el Abogado RAMÓN SARMIENTO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 110.685, actuando en defensa de sus propios derechos e intereses y en representación de los ciudadanos MINERVA SÁNCHEZ VDA. DE SARMIENTO, LINDA L. SARMIENTO SÁNCHEZ y ANGEL A. SARMIENTO SÁNCHEZ, titulares de las Cédulas de Identidad N°s 1.547.644, 13.972.088 y 11.507.027, respectivamente contra la Resolución Nº AM/R 324 de fecha 20 de Octubre de 2006, contenida en el oficio Nº AM/OF 1610, dictado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TÁCHIRA.
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley. Notifíquese a las partes.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO
MAIGE RAMIREZ PARRA.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
FDO
DAMARY GONZALEZ RANGEL

Exp. N° 6666-2007.-