TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 16 de Junio de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2008-004691
ASUNTO : EJ01-P-2008-000039

PONENTE: MARIA VIOLETA TORO

Imputado: Williams De Jesús Andrade Ospino

Víctima: El Estado Venezolano

Delito: Posesión Ilícita De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Ocultamiento de Arma de Fuego

Defensor Privado: Abg. Jesús Alberto Boscan

Representación Fiscal: Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, Abg. Rosa Pumilia Parilli
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto
(Efecto Suspensivo Art. 374 )

Consta en autos que en fecha 10.06.08, se celebró el Acto de Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia, a petición de la Fiscalía 14° del Ministerio Público, por ante el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra del ciudadano William De Jesús Andrade, por la presunta comisión de los delitos de Posesión Ilícita De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previstos y sancionados en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y Ocultamiento de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo del Código Penal vigente, en perjuicio del Estado Venezolano.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, les dio entrada en fecha 12.06.08, quedando anotadas bajo el número EJ01-P-2008-000039; y se designó Ponente a la DRA. MARIA VIOLETA TORO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
PLANTEAMIENTO Y RESOLUCION DEL RECURSO

El presente recurso fue planteado por la Abogada Rosa Pumilia Parilli, en su condición de Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público, en el Acto de Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia, ante el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra del imputado Williams De Jesús Andrade Ospino, según quedó establecido seguidamente:

“...PRIMERO: Califica la Aprehensión de los Imputados como flagrante de conformidad con lo establecido en el Art. 248 del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: Se niega la solicitud de la representación fiscal en cuanto a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad y en consecuencia se acuerda la solicitud de la defensa privada en cuanto a la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad conforme a lo establecido en el Art. 256 Ord. 3° consistente en la presentación periódica por ante la Oficina de Atención al Publico de éste Circuito Judicial Penal cada diez (10) días y Ord. 4° Prohibición de salir de la Jurisdicción del Estado sin autorización del Tribunal, establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado WILLIAN DE JESUS ANDRADES OSPINO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 16.109.059, de 24 años de edad, nacido el 20/11/1983, en Machiques de Perijá Estado Zulia, obrero, hijo de Hermi Ospino (V) y de William Andrade (V), residenciado en el Barrio Francisco de Miranda, Sector 2, calle 7, casa N° 55, teléfono 0416-2721416 Población de Ciudad Bolivia Pedraza, Estado Barinas y HECTOR WUAYANENCIS FARIAS BRICEÑO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 19.057.665, de 28 años de edad, nacido el 03/07/1979, en Ciudad Bolivia Pedraza, obrero, hijo de Casilda Briceño (V) y de Pedro Farías (V), residenciado en el Barrio El Cementerio, calle 8, casa S/N, Población de Ciudad Bolivia Pedraza, Estado Barinas, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Art. 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas precalificación ésta tal como consta en el acta de pesaje de la presunta sustancia incautada, el cual arrojó un peso neto de dos (02) gramos, estableciendo la Ley los siguiente: “…A los efectos de la posesión se apreciará, la detentación de la cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes y hasta veinte (20) gramos para los casaos de Cannabis Satiba…” y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Art. 277 del Código Peal Vigente, en perjuicio del Estado Venezolano, TERCERO: Acuerda la prosecución del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el Art. 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar este Tribunal que existen diligencias que practicarse...”

Ahora bien, la Representación Fiscal, ante la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control, expuso:

“...en este acto de conformidad con lo establecido en los Art. 374 y 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce recurso de apelación de auto, en relación con la decisión dictada en el día de hoy, que acuerda la medida Cautelar Sustitutiva en relación al ciudadano William de Jesús Andrades Ospino y solicita el efecto suspensivo, decisión ésta en la que el Tribunal de Control N° 03, califica la aprehensión como flagrante del referido ciudadano por la presunta comisión de los delitos de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el Art. 34 de la Ley especial de Drogas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el Art. 277 del Código Penal vigente, apartándose de la precalificación de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, imputado en este acto por el ministerio Publico y fundamentándose en ello para otorgar la Medida cautelar sustitutiva, el presente recurso de apelación se hace tomando en consideración los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: PRIMERO: el Art. 34 de la Ley especial en materia de Droga, señala que: “…El que posea ilícitamente sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cantidades que no excedan de los dos gramos de cocaína y veinte de marihuana, y que no sea con fines distintos a los establecido en los Art. 3, 31 y 32 de la Ley se considerará como poseedor ilícito…” en el caso que nos ocupa el Ministerio Publico, considera que la precalificación jurídica apropiada es la de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS, pues de acuerdo a las actuaciones, no estamos ante un simple poseedor por el mismo hecho de que la cantidad no excede de los dos gramos de cocaína, bien claro señala el Art. 34 que se considerará poseedor siempre que no sea con fines distintos de los establecido en el Art. 31 y 32 que se refiere al tráfico en todas sus modalidades, estamos en presencia de un caso, donde hay una investigación previa, en la que el ministerio publico solicitó una orden de allanamiento, porque en este inmueble y así señala en la orden de allanamiento, se traficaba o distribuía con sustancias estupefacientes. Considera esta representación fiscal muy a priori el Tribunal, cambió una precalificación Jurídica, mas aun, cuando ella misma está considerando con un procedimiento ordinario para practicar diligencias, que además no señala ni fundamenta ni han sido solicitadas en éste acto por la defensa, SEGUNDO: El Tribunal en su decisión señala que no concurren las circunstancias establecidas en el Art. 250 del Código Orgánico procesal Penal, sin embargo en cuanto al ciudadano, WILLIAM DE JESUS ANDRADES OSPINO; si concurren tales circunstancias para decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tenemos un concurso real de hechos punibles, porque no solamente se le está imputando el OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, sino el OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, cuyas penas excederían de los diez (10) años, éste ciudadano tal como consta del acta policial y de su mismo testimonio, es el propietario del inmueble donde se incautó la sustancias estupefaciente y el arma de fuego, y los fundados elementos de convicción exigidos por el Art. 250 surgen de allí, además de la orden de allanamiento, del acta de visita domiciliaria, del acta policial, de las actas de entrevistas de los testigos del procedimiento y de las actas de retención y pesaje de droga y del arma de fuego. La Tercera circunstancia que establece el Art. 250 y que dice el tribunal no concurre, que es el peligro de fuga, está dado, por la pena que podría a llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, la pena podría exceder de los diez años, dados los delitos precalificados por el Ministerio Publico, titular de la acción penal y la magnitud del daño causado es bien sabido, que la sala constitucional, ha señalado en reiteradas oportunidades que los delitos conexos con el tráfico de droga, son delitos muy graves hasta el punto de haber sido considerados como delitos de lesa humanidad; aunado a ello, en cuanto al delito de fuga, señala el parágrafo primero del Art. 251 que se debe presumir el peligro de fuga en hechos punibles con penas privativas cuyo termino máximo sea superior o igual a los diez años y en el caso que nos ocupa, dados los delitos imputados el termino máximo pudiese ser igual o superior a los diez años, en estos casos, el fiscal del ministerio publico, debe solicitar la medida de privación de libertad, siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, el juez podrá rechazar la solicitud explicando razonadamente los motivos, por los cuales impone la medida cautelar sustitutiva, en la decisión del Tribunal se limita a señalar que, los recaudos consignados por la defensa desvirtúan el peligro de fuga, sin embargo no específica, cuales son estos recaudos, ni en que forma desvirtúan el peligro de fuga alucido por el Ministerio Publico, siendo estos los fundamentos del recurso de apelación de la medida cautelar en cuanto al ciudadano WILLIAM DE JESUS ANDRADE OSPINO, el cual solicita el ministerio publico, que sea admitido y declarado con lugar y se revocada la medida cautelar al referido ciudadano y decrete medida de privación judicial preventiva de la libertad, en cuanto a la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada al ciudadano HECTOR FARIAS, el ministerio publico no ejerce recurso de apelación, ya que de las actuaciones de la constancia de residencia presentada por la defensa y el testimonio del coimputado se pudiese presumir, que el mismo no habita en el referido inmueble, como último punto el tribunal ordenó abrir una averiguación y remitir a la fiscalía doce las actuaciones, sin embargo, por una presunta desaparición de un dinero, el artículo 285 de la Constitución y el artículo 12 del COPP, otorga la titularidad de la acción penal al ministerio publico y éste exclusivamente el que puede ordenar o no, la apertura de una averiguación luego de analizadas las actuaciones y de haber tomado en consideración si no concurren las circunstancias para la desestimación de la denuncia, los funcionarios públicos y en este caso, el juez, solo tiene o debe denunciar conforme a las obligaciones que le confiere el artículos 287 numeral segundo del COPP, es por ello que solicito, que las actuaciones sean remitidas a la fiscalía superior, con la respectiva denuncia y no con el orden de inicio de la investigación, es todo...”

Por su parte la defensa, al concedérsele el derecho de palabra, expuso:

“…Esta defensa como punto previo, solicita de conformidad con el Art. 334 de la Constitución Nacional, a este tribunal que sea desestimado el recurso establecido por el ministerio publico, ya que la norma establece que los jueces, de aplicar la constitución cuando ésta colide con otras normas jurídicas, teniendo en cuanta que el artículo 44 de la constitución establece que toda personas será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y el numeral 5° ninguna persona permanecerá detenida luego de dictada una orden de excarcelación, esto por cuanto este Tribunal en funciones de control 3, dictó una medida cautelar menos gravosa a favor de WILLIAM ANDRADES, por considerar que pudiera garantizarse su asistencia por otros medios al precoso, de igual manera el artículo 19 del COPP, establece el control de la constitucionalidad y allí mismo señala que cuando la ley cuya aplicación se pida, colidere con las constitución los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional, de igual modo teniendo en cuanta la presunción de inocencia en nuestra constitución, considera esta defensa que es viable y esta ajustada a derecho la consideración que hiciera el tribunal, ahora bien, en cuanto a los fundamentos de derecho que cita el ministerio publico, señala que el articulo 34 de la ley especial , establece que se poseerá o se considerará posesión cuando sean distintos a los fines previstos en los artículos 3, 31 y 32 de ésta ley, pero no señala que ahí mismo se establece al del consumo personal, así mismo señala que se considerará posesión cuando se encuentre en su cuerpo o bajo su control, señalando esta representación fiscal, que no basta la cantidad de sustancia para considerar que es una posesión ilícita, por lo que esta defensa se pregunta si bastará una orden de allanamiento para presumir que se trata de un traficante o distribuidor, el ministerio publico señala que existe una averiguación previa, averiguación que ni el tribunal, ni la defensa han tenido exceso, por lo que desconocemos cualquier otro elemento que exista en contra del ciudadano WILÑLIAM ANDRADES, que el tipo penal no encuadra en posesión, pudiéramos estar en una desigualdad procesal, si se pretende tomar en cuenta unos elementos que desconocemos totalmente, violentando así los establecido en el Art. 12 del COPP, esta defensa considera que para desvirtuar la presunción de inocencia, deben haber suficientes elementos de convicción que hagan presumir la responsabilidad penal del individuo, en el caso concreto, tenemos que en le legajo de las actuaciones el procedimiento está viciado, por cuanto se presenta acta de entrevista de un solo testigo, por lo que no cumple con lo establecido en el Art. 210 del COPP, la jurisprudencia ha establecido que los procedimientos que no cumplan con os requisitos establecidos en el Art. 210 son nulos de conformidad con el Art. 190 y siguientes, considera esta defensa que el ministerio publico, se pudiera estar apartando de la buena fe, cuando da una precalificación jurídica distinta a la que pueda encuadrar en los hechos, como la ha establecido nuestra ley, la jurisprudencia la función principal de los jueces de control, es controlar la etapa de investigación y no permitir posibles abusos por parte de alguna de las partes, el ministerio publico es el dueño de la acción penal, pero este hecho no significa que su sola presunción y consideración puedan darle la precalificación jurídica que quisieran sin tomar en cuenta las circunstancias concretas de cada caso, como lo señalaron los imputados en su declaración, solo se visualizó una persona de civil o particular, por lo que pudiera presumir esta defensa que el procedimiento e realidad se encuentra viciado, solicito que sea declarado sin lugar el recurso interpuesto por el Ministerio Publico, y se mantenga la decisión tomada por éste tribunal, por considerar esta defensa que el ministerio publico, no tiene la autoridad suficiente o competencia si procede o no la libertad de una persona, es todo…”

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a decidir el presente asunto, de la siguiente manera:

La Fiscalía del Ministerio Público, ejerce el recurso de apelación amparándose en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al no estar de acuerdo con la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad otorgada al imputado William De Jesús Andrade Ospino, consistente en presentaciones periódicas cada 10 días por ante la Oficina de Atención al Público del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas y prohibición de salir de la jurisdicción del Estado sin autorización del Tribunal.

Esta Sala observa, que en el presente caso, el Tribunal de Primera Instancia, una vez que analizó los recaudos presentados por la representación fiscal, y oyó a los presentes en la Audiencia de Calificación de Flagrancia del imputado William De Jesús Andrade Ospino, decretó medida cautelar sustitutiva al mismo, al no compartir la precalificación fiscal de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes, fundamentando su decisión en base a la cantidad de droga encontrada de dos (2) gramos de cocaína, delito que encuadra en Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dándole la recurrida esta precalificación jurídica, acordando entonces la aprehensión flagrante, medida cautelar sustitutiva y el procedimiento ordinario al imputado por los delitos de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Vigente.

Ahora bien el a quo, para otorgar la medida menos gravosa al imputado William De Jesús Andrade Ospino, no señaló los supuestos que desvirtúan el peligro de fuga, ni explicó los supuestos establecidos en los ordinales 1°, 2°, que lo llevaron a tomar la decisión de decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, y siendo que en el presente caso la precalificación jurídica acordada por el Tribunal, está referida a los delitos de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Vigente, ha debido fundamentar suficientemente su decisión; estando en lo cierto la Fiscalía del Ministerio Público, cuando señala que el a quo no explicó el por qué se desvirtuaba la presunción del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, considerando que tales elementos no fueron desvirtuados por la recurrida, no estimando en su motivación la existencia del peligro de fuga, previsto y establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 252 y 253 ejusdem, inobservando tales disposiciones legales que son constitutivas de garantías constitucionales establecidas como requisito de procedencia para decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad; se observa que la decisión recurrida adolece del vicio de inmotivación denunciado, no cumpliendo con el razonamiento lógico que debe contener toda decisión, el cual debe ser previo a la fundamentación legal cuyo fin es saber el por qué de la decisión tomada, para que las partes queden satisfechas sobre el contenido de la misma, lo cual no puede equipararse a la motivación exigida para una sentencia definitiva producida como efecto final de un juicio oral y público, ya que las exigencias de motivación para las decisiones del tipo auto y sentencias definitivas, son distintas, pero no por ello debe estar ausente al dictarse alguna de ellas; razón por la cual, la presente denuncia debe ser declarada con lugar y en consecuencia la declaratoria con lugar del presente recurso de apelación con la subsiguiente declaratoria de nulidad absoluta del auto recurrido por violación de la Ley al ser inobservado el contenido de los artículos 173, 177, 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se ordena a otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal distinto del que pronunció la decisión anulada, celebre nuevamente el acto de la Audiencia de Calificación de Flagrancia en el presente asunto y dicte nueva decisión con prescindencia de los vicios que dieron origen a la decisión de nulidad de esta Instancia Superior, a tal fin se remite la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para que sea distribuida entre los demás Tribunales de Control todo ello con base a lo dispuesto en los artículos 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173, 177, 190, 191, 195, 256 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

D I S P O S I T I VA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogada Pumilia Parilli, en su condición de Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público, por lo que se ordena a otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal distinto del que pronunció la decisión anulada, celebre nuevamente el acto de la Audiencia de Calificación de Flagrancia en el presente asunto y dicte nueva decisión con prescindencia de los vicios que dieron origen a la decisión de nulidad de esta instancia superior, todo ello con base a lo dispuesto en los artículos 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173, 177, 190, 191, 195, 250, 256 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, remítanse las actuaciones Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, para que sea distribuida entre los demás Tribunales de Control.

Es justicia en Barinas, a los dieciséis días del mes de Junio del año dos mil Ocho. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. TRINO R. MENDOZA I.
EL JUEZ DE APELACIONES, LA JUEZA DE APELACIONES,

ALEXIS PARADA PRIETO MARÍA VIOLETA TORO
PONENTE
LA SECRETARIA,

CAROLINA PAREDES
Asunto: EJ01-P-2008-000039
TRMI/APP/MVT/CP/jg.