REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 27 de Junio de 2008 198º y 149º ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2008-001827 ASUNTO : EP01-R-2008-000053 PONENTE: DR. TRINO RUBEN MENDOZA ISTURI Imputado: José Alberto Fernández Duns. Victima: Senen Suárez Pérez. Delito: Robo Agravado de Vehículo Automotor y Lesiones de Tipo Básico. Defensa Privada: Abg. Omar Gatriff. Representación Fiscal: Abg. Pablo Antonio Pimentel. Motivo De Conocimiento: Apelación de Auto. Consta en autos que en decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a cargo de la Abogada DORA RIERA CRISTANCHO; mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a favor del ciudadano José Alberto Fernández Duns. En fecha 25 de Abril de 2008, el Abogado Pablo Antonio Pimentel, en su condición de Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público, apelo en contra de la referida decisión. El día 05 de Mayo de 2008, la Defensa Privada se dio por notificada del emplazamiento a los efectos de dar contestación al recurso interpuesto por el recurrente, quien no ejerció tal derecho. Recibidas las actuaciones, en esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, se les dio entrada en fecha 05-06-08 al recurso signado con el N° EP01-R-2008-000053 y se designó ponente al DR. TRINO MENDOZA, quien con tal carácter suscribe la presente; y por decisión de fecha 10 de Junio del presente año, se ADMITIÓ el recurso interpuesto. Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, pasa a dictar la decisión en los siguientes términos: PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO El recurrente, Abogado Pablo Antonio Pimentel, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Publico, fundamenta el recurso interpuesto, en el articulo 447 ordinales 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, y con fundamento en el primer aparte del parágrafo primero del articulo 251 de la Ley Adjetiva Penal, basada en los argumentos siguientes: Manifiesta en su primer motivo, la violación del numeral 3 del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Numeral 3: La magnitud del daño causado. Que en efecto denuncia la violación de este precepto legal, en virtud de que el Tribunal A quo no valoro al momento de otorgar una medida cautelar menos gravosa a favor del imputado José Alberto Fernández Dun, que los delitos que se le imputan son de carácter graves, y uno de ellos atenta contra la vida y la integridad física, que además la pena que se le pudiera imponer por estos delitos exceden a los diez años, violando nuevamente lo establecido en el parágrafo primero del articulo 251 de la Ley Adjetiva Penal vigente. En cuanto al segundo motivo aduce, que incurre la Juez en su decisión en la errada interpretación del numeral 3 del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referido a la consideración del peligro de fuga o en la obstaculización en la búsqueda de la verdad. Que en efecto la juez en su decisión considera el comportamiento del imputado como que no pone en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Agrega en su tercer motivo, que existe una violación del artículo 12 de Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el 21 de la Constitución Nacional en virtud de que en la decisión recurrida se ha establecido una desigualdad entre los imputados ya que a uno de ellos se le otorgo una medida cautelar sustitutiva establecida en el numeral 1 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que se encontraba en estado de gravedad y fue intervenido quirúrgicamente por los impactos de proyectiles cuando se enfrentaron al funcionario de la Guardia Nacional, que fue privilegiado el imputado José Alberto Fernández Dun, con beneficio procesal. En su cuarto motivo manifiesta su oposición, a la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5º Procesal, referente a “Las que causen un gravamen irreparable…”, señala que han variado las circunstancias, lo que a su criterio no tiene ningún basamento en los elementos de convicción que obran en el presente expediente hasta la presente fecha, mas aun cuando ese Ministerio Publico no ha presentado acto conclusivo, dándole la calificación definitiva por parte del titular de la acción penal, al hecho punible cometido por el imputado, que ninguna de la etapa de investigación a culminado, que en virtud de ello el Ministerio Publico no tuvo oportunidad de defender la tesis o argumento que representa ya que no fue notificado, convocado y mucho menos oído para tomar la decisión que posteriormente como un hecho ya consumado le informa el Tribunal A quo a esa representación fiscal, que deja en indefensión total al Ministerio Publico así como a la victima del presente caso, que viola el articulo 120 numeral 7, ya que tampoco fue notificado para la toma decisiones dictada por el Tribunal A quo. En su petitum, solicita a esta Corte de Apelaciones, sea admitido el presente recurso de apelación, se declare con lugar, se anule el auto apelado de fecha 21 de abril de 2008 y se ordene a otro Tribunal para que decida conforme a derecho la solicitud de la defensa de la Medida Cautelar menos gravosa, y como consecuencia de la anulación del auto, se dicte orden de aprehensión en contra del Imputado José Alberto Fernández Dun. A tal efecto esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, observa: La decisión recurrida, en la que decreto medida cautelar sustitutiva de libertad, indicó: “…Que el imputado JOSE ALBERTO FERNANDEZ DUN, solo acompañaba a su concubina de nombre Rosa Angelina Dun, cuando se apersonan en el Hospital Luis Razzeti de esta ciudad en horas de la madrugada el día 30-03-08 en virtud de que hasta allí había sido trasladado el imputado German Nicomedes Linarez Peña, quien es hijo de la ciudadana antes mencionada, por las lesiones sufridas durante los hechos ocurridos ese mismo día a eso de las 9 de la noche donde resultara herida la victima ciudadano Senen Suárez Pérez, cuando sujetos armados pretendieron despojarlo de su vehículo y ocurre un intercambio de disparos entre estos y la victima, quien se desempeña como funcionario de la Guardia Nacional. Que por estas razones, es por lo que vinculan a su defendido JOSE ALBERTO FERNANDEZ DUN en los delitos cuya comisión les atribuye la Fiscalia Segunda del Ministerio Publico. Para desvirtuar también el peligro de fuga la Defensa, ha consignado constancia de residencia y ofrece el compromiso del imputado de cumplir con las condiciones que a bien tenga el Tribunal. También alude el Defensor solicitante, que las circunstancias de detención variaron a favor de su defendido, por lo expresado por German Nicomedes Linarez Peña quien manifestó ante este Tribunal que a JOSE ALBERTO FERNANDEZ DUN lo detienen en el momento en que este se apersona al hospital para saber de la salud del el, además agrego, que el estaba solo cuando comete el delito. Este Tribunal, ha revisado las actas procésale y ha encontrado que efectivamente, se desprende de las mismas, que al imputado JOSE ALBERTO FERNANDEZ DUN lo detienen, no en el sitio donde ocurre el hecho, sino dentro de las instalaciones del Hospital Luis Razzati de esta ciudad , no siendo trasladado a ese sitio por comisión policial alguna , sino por su propia cuenta, cuando llega en compañía de la mama del imputado Linarez Peña, ciudadana Rosa Angelina Dun , y de acuerdo, a lo plasmado en el acta policial por los funcionarios actuantes C/1ero (GNB) Freddy Barrios y Gnal Pascual Ramos , el imputado JOSE ALBERTO FERNANDEZ DUN , es detenido dentro del mencionado centro hospitalario. Es de hacer notar que, no hay registro alguno que indique que este se encontrara dentro del hospital, por presentar algún tipo de herida, a diferencia, de lo ocurrido al imputado Linarez Peña, por el contrario, por no ameritar asistencia medica, fue llevado luego de su detención, al Comando General de Policía. Todo indica que el imputado JOSE ALBERTO FERNANDEZ DUN , se presento voluntariamente al hospital Luis Razzeti de esta ciudad, y es allí donde se produce su detención, así mismo, no consta que portara para ese momento algún tipo de objeto de interés criminalistico que lo vinculara con los hechos que se investigan, a esta conclusión, ha llegado esta Juzgadora, para considerar que si han variado las circunstancias contenidas en el articulo 250 de la Ley Adjetiva a favor del imputado para considerar procedente el cambio, por vía de revisión, de la medida privativa de libertad dictada en fecha 02-04-08 por una medida cautelar sustitutiva, contemplada en el articulo 256 de la Ley Adjetiva Penal. Aunado a ello, se ha estimado para el cambio de medida de coerción, que el imputado, no registra causas penales ante otro Tribunal de este Circuito Judicial Penal, después de una revisión al Sistema Juris 2000. Dicha medida consistirá en 1) Presentaciones cada ocho (8) días ante la Oficina de Atención al Publico (OAP) de este Circuito Penal 2) Prohibición de acercarse a la victima y 3) Prohibición de salida de la Jurisdicción del Estado Barinas sin la previa autorización del Tribunal. Se ordena el traslado del imputado JOSE ALBERTO FERNANDEZ DUN, asta este Despacho Judicial para el día de hoy para proceder a imponerlo de la decisión y levantar el acta respectiva. Notifíquese de lo decidido en el presente auto a la Defensa Privada y a la Fiscalia Segunda del Ministerio Público…” Desde allí,, y partiendo del principio de que las garantías son las instituciones de seguridad creadas a favor de las personas con el objeto de que dispongan del medio para hacer efectivo el reconocimiento de un derecho como elemento sustantivo de la facultad reconocida por la Constitución; debemos recordar cuales son las garantías procésales que son tutelada eficazmente por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así tenemos: Derecho al Debido Proceso (Artículo 49 Constitucional y 1° Procesal); Derecho de acceso a la justicia (Artículo 26 Constitucional); Derecho al Juez natural (Artículo 49, numeral 4° Constitucional; 12 Procesal); Derecho a la libertad (Artículo 44 Constitucional, 9 y 243 Procesal). Es por ello, que el artículo 44 en su ordinal 1° Constitucional; establece: “La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1°. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. Desde esta perspectiva, la detención judicial de las personas procesadas, y de acuerdo a la Constitución Nacional, no es la regla, sino la excepción. Nuestra Norma Constitucional, es muy clara en el sentido de señalar que después del derecho a la vida (artículo 43), existen dos derechos que siguen en importancia, como lo son el derecho a la libertad y la seguridad personal. El Tribunal Supremo de Justicia, a través de la Sala Constitucional ha establecido: A) ...el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo –artículo 44 – el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que puedan menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y, con ello, el orden público constitucional”. Sala Constitucional. S.n.899 de31-05-2001.Caso Dora Margarita Pérez Hernández. Exp. N. 00-3309. B) …privar de la libertad a un imputado para someterlo a una investigación significaría vulnerar todas las instituciones que establecen el debido proceso, retrocediendo a las viejas prácticas del Código de Enjuiciamiento Criminal”. Sala Constitucional. S. N. 229 de 14-02-2002. Caso: J. G. Sánchez. Exp. N.01-0730. Así mismo, nuestro Código Orgánico Procesal Penal, desarrolla esa garantía Constitucional, en el artículo 9, que instituye: Afirmación de la Libertad. “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”. Por otra parte, el artículo 243 Procesal, establece: Estado de Libertad. “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código”. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Cabe destacar, que el artículo 247 se refiere a la interpretación restrictiva que establece: “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del acusado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente”. Por otra parte, el legislador patrio enumera ocho (8) medidas que puede el Juez imponer al imputado. En el mismo orden de idea, el Doctor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, manifiesta que: “el legislador venezolano, nos brinda un amplio abanico de opciones para evitar tener que mandar a la cárcel a la mayoría de los imputados, haciendo del estado de libertad, verdadero desideratum del juzgamiento acusatorio”. Es por ello, y según lo establece el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad puedan ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente de oficio a solicitud del interesado, deberá imponerle en su lugar mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: (…) 3. La presentación periódica ante el Tribunal o la autoridad que aquel designe; Ahora bien, hecha esta breve disertación doctrinaria, nuestro ordenamiento jurídico acoge la teoría objetiva como finalidad de interpretación de la norma jurídica, que es la voluntad de la ley; así tenemos que, el artículo 4 del Código Civil Venezolano, establece que: “A la ley debe atribuírsele el sentido del significado propio de la palabra, según la conexión de ellas entre si y la intención del legislador”. Siendo así, cada caso en la que se solicita Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, son diferentes entre si, por existir condiciones incomparables en cuanto a la personalidad del sujeto activo, pasivo, objeto material, bien jurídico protegido, que hacen que el juez que este conociendo sobre un punto especifico de la causa aprecie circunstancias que favorezcan o no al imputado, y de esta manera estaría dando cumplimiento con lo establecido en el primer aparte del artículo 44 Constitucional; “apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. Aunado a esta situación el juzgador goza de facultad jurisdiccional para decidir dentro del ámbito de su competencia las situaciones jurídicas que le sean planteadas. Cabe destacar, que la Fiscalía del Ministerio Público, cuando ejerce el recurso de apelación en contra de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; la motivación de la misma, se basa en el delito por la que están siendo juzgados los imputados de causa, el peligro de fuga, la desigualdad de las partes y el gravamen irreparable siendo que, dicho procesado está protegido por el principio de Presunción de Inocencia, no teniendo competencia esta instancia para determinar a través del recurso interpuesto desvirtuar dicho principio; además del estudio hecho a la apelación, la misma en ningún momento denuncia violación alguna de norma de carácter procesal que sirva de limitante del fundamento invocado en el numeral Cuarto del Artículo 447 adjetivo; como tampoco se acomete con las condiciones personales del imputado, como para que proceda la revocatoria de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad otorgada; aunado a que el artículo 262 Procesal, Instituye: “La medida cautelar acordada al imputado será revocada por el juez de control, de oficio o previa solicitud del Ministerio Público, o de la victima que se haya constituido en querellante en los, siguientes casos: 1° Cuando el imputado apareciere fuera del lugar donde debe permanecer. 2° Cuando no comparezca injustificadamente ante la autoridad judicial… 3° Cuando incumpla sin motivo justificado, una cualquiera de las presentaciones a que esta obligado. En este sentido, la norma ante transcrita se refiere al incumplimiento injustificado por parte de los beneficiarios de las medidas sustitutivas de prisión provisional, que no es el caso que nos ocupa, ya que en ningún momento ha sido planteado el incumplimiento de las obligaciones por parte del imputado José Alberto Fernández Dum para poder revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que fue otorgada cumpliendo y respetando las exigencias legales para tal fin, a través de un acto estrictamente jurisdiccional, mal podría esta alzada desmejorar la condición de la que goza el imputado, no existiendo motivos legales para ello; siendo esta razón suficiente para Declarar Sin Lugar el presente recurso de Apelación y Así se Decide. DISPOSITIVA. Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley; DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, en contra de la decisión de otorgar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, concedida en fecha 21 de Abril de 2008, por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial. Regístrese, diarícese, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. El Juez de Apelación Presidente. Dr. Trino Rubén Mendoza Isturi El Juez de Apelación La Jueza de Apelación. Alexis parada Prieto. Dra. Maria Violeta Toro. La Secretaria. Dra. Carolina Paredes. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste. La Secretaria. Asunto: EP01-R-2008-000053. TRMI/APP/MVT/CP/gegl.