Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 6 de Mayo de 2008 198º y 149º ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2008-001613 ASUNTO : EP01-R-2008-000040 PONENTE: ALEXIS PARADA PRIETO. MOTIVO: APELACION DE AUTO. DEFENSA PUBLICA: ABG. JOSE GREGORIO RIVERO. REPRESENTACIÓN FISCAL: ABG. XIOMARA OCANDO (Fiscal Primero del Ministerio Público) IMPUTADOS: ANDRES ELOY MEZA RAMOS, JAVIER JOSE MEZA RAMOS Y FERMIN ANTONIO PINEDA MENDOZA. VICTIMA: TIENDA GAMAS. DELITO: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, Ordinales 1, 3° y 9° del Código Penal. PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE CONTROL N° 05 I Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, conocer y resolver el presente Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el ABOG. JOSE GREGORIO RIVERO, actuando en su carácter de defensor público de los imputados: ANDRES ELOY MEZA RAMOS, JAVIER JOSE MEZA RAMOS Y FERMIN ANTONIO PINEDA MENDOZA, contra la decisión dictada en fecha 25-03-08, como consecuencia del Acta de Audiencia de Presentación de Imputados celebrada el día 19/03/2008, por el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, con motivo de los hechos siguientes: “…Omissis…En fecha 17 de Marzo del 2008, en horas de la noche los mismos fueran aprehendidos con la cantidad de 32 rollos de tela pertenecientes a la empresas GAMAS, en donde dos de los aprendidos laboran como Sub-gerente y Supervisor de dicho establecimiento comercial, siendo interceptados por una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, una vez que se trasladaban en un camión 350. …Omissis…”. Los que dieron origen al Acta de Audiencia de Presentación de Imputados en la causa N° EP01-P-2008-001613, nomenclatura del Tribunal Quinto de Control, donde estableció lo siguiente: “…(Omissis)… PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal de los imputados ANDRÉS ELOY MEZA RAMOS, JAVIER JOSÉ MEZA RAMOS y FERMÍN ANTONIO PINEDA MENDOZA por el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 1, 3 y 9 del Código Penal, en perjuicio del establecimiento comercial “GAMAS”. SEGUNDO: Decreta Medida de Privación Preventiva de Libertad a los imputados ANDRÉS ELOY MEZA RAMOS, JAVIER JOSÉ MEZA RAMOS y FERMÍN ANTONIO PINEDA MENDOZA, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 numeral 2 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.....Omissis…”. II DEL RECURSO DE APELACIÓN El ABOGADO JOSE GREGORIO RIVERO, actuando en su carácter de Defensor Público de los imputados: ANDRÉS ELOY MEZA RAMOS, JAVIER JOSÉ MEZA RAMOS y FERMÍN ANTONIO PINEDA MENDOZA, estableció en su escrito de fecha 01/04/2008, que interpone Recurso de Apelación en contra del auto fundado emanado de dicho Tribunal de fecha 25 de marzo de 2008, de conformidad con lo señalado en los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Expone el recurrente en el capítulo Primero que denomina como DE LOS HECHOS, lo siguiente: “...(Omissis)...En fecha 17 de marzo de año 2008, según legajo de actuaciones de la investigación penal emanadas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub-delegación Barinas, donde se señala que en el centro de la ciudad, específicamente frente al establecimiento comercial de nombre “Comercial Gamas”, se encontraba un camión 350 de color blanco, el cual varias personas desconocidas estaban cargando telas de diferentes colores según llamada telefónica que efectúo una persona no identificada, llamada recibida presuntamente por funcionarios de C.I.C.P.C., de la sub-delegación Barinas, deteniendo a mis defendidos en la avenida Cruz Paredes a la altura del paseo los trujillanos de esta ciudad de Barinas, los detienen con el camión 350 y unas telas, se procede a trasladarlos a la sede del c.i.c.p.c. sub-delegación Barinas, según acta de entrevista al ciudadano “Nidal Alí Turki Al Asma”, (gerente de tienda “Gamas”)…Omissis…en fecha 19 de marzo del año 2008, se celebro por ante el Tribunal en funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, la audiencia de calificación de flagrancia, la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Barinas, interpuso la imputación en relación a los hechos descritos contra mis representados por el delito del hurto calificado continuado de conformidad con lo previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3, 5 y 9 del Código Penal. Y continuando de conformidad con lo señalado en el artículo 99 del Código ejusdem, esta defensa en esa oportunidad de la imposición de los hechos a mis defendidos de autos, negó y rechazó en todas y cada una de sus partes la supra indicada imputación y solicite medida cautelar sustitutiva menos gravosa para ellos ...omissis…”. Infiere el recurrente en el Capítulo Segundo que señala como LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO, que: “…(Omissis)…de conformidad con lo previsto en el artículo 44 constitucional, en concordancia con lo previsto en los artículos: 9, 447 ordinal 4 y 448, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Estos son los fundamentos de derecho para imponer el presente recurso de apelación....omissis…” Manifiesta el recurrente en el Capítulo Tercero que señala como EL PETITORIO, que: “…(Omissis)…de conformidad con los hechos explanados, y los fundamentos de derecho, a los efectos de interponer el presente recurso de apelación contra el auto fundado de fecha 25 de marzo de 2008, emanado del Tribunal en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, lo hago a tenor de lo siguiente: 1.- Del auto fundado supra, la precalifiación jurídica impuesta por el Tribunal contra mis defendidos de autos, por el delito de hurto calificado en perjuicio de tiendas Gamas del Estado Barinas, esta considera que los hechos narrados, tal como consta en el legajo de actuaciones, dichos hechos no se subsumen en el tipo penal del artículo 453 ordinales 1, 3 y 9 del Código Penal. 2.- Esta defensa considera que de conformidad con los hechos que constan en la causa penal indicada, dichos hechos encuadran en el delito de aprovechamiento de cosas provenientes de delito, tal como se señala en el artículo 470 del Código Penal. 3.- Esta defensa considera desproporcionada la medida privativa de libertad contra mis defendidos por parte del Tribunal supra, a tenor de los tres puntos antes señalados, esta defensa en aras de los derechos y garantías constitucionales que le asisten a mis representados de autos, solicito lo siguiente. 1.- La revisión de la precalificación jurídica impuesta por ese Tribunal, por los razonamientos de hecho y de derecho explanados en el presente escrito. 2.- La revisión de la medida privativa de libertad contra los co-imputados de autos, en consecuencia pido por ante esa Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el cambio de la precalificación jurídica de hurto calificado por aprovechamiento de cosa proveniente de delito, tal como se explana en el supra indicado escrito, la revisión de la medida privativa de libertad…por último solicito que el presente escrito de apelación sea admitido y sustanciado conforme a derecho, y lo solicitado sea declarado con lugar en la decisión que se tome, por los razonamientos de hechos y de derecho en el expuesto... ....omissis…” III DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 03 de Abril de 2008, el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, acordó emplazar a la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los fines de la contestación del recurso interpuesto por la Defensa Pública de los Imputados: ANDRES ELOY MEZA RAMOS, JAVIER JOSE MEZA RAMOS Y FERMIN ANTONIO PINEDA MENDOZA, no habiendo hecho uso la Fiscalía de tal derecho. IV La presente causa fue remitida a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a cargo de los Abogados TRINO MENDOZA, ALEXIS PARADA PRIETO Y MARIA VIOLETA TORO, correspondiendo la ponencia al segundo de los nombrados. En fecha 25 de Abril de 2008, mediante auto se declaró ADMISIBLE, el presente Recurso de Apelación interpuesto y conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal se acordó dictar la correspondiente decisión dentro de los CINCO (05) DÍAS SIGUIENTES, al auto de admisión. Planteado todo lo anterior esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes: Alega el recurrente Abg. JOSE GREGORIO RIVERO, en su carácter de Defensor Público de los imputados: ANDRES ELOY MEZA RAMOS, JAVIER JOSE MEZA RAMOS Y FERMIN ANTONIO PINEDA MENDOZA, que los hechos por los cuales fueron aprehendidos sus defendidos, no se subsumen en el tipo penal del artículo 453 Ordinales 1°, 3° y 9° del Código Penal, pues encuadran es en el delito de aprovechamiento de cosas provenientes de delito, previsto en el artículo 470 Ejusdem. Solicitando en consecuencia a esta Instancia Superior una revisión de la precalificación jurídica impuesta por el Tribunal de la recurrida y una revisión de la medida judicial preventiva privativa de la libertad, otorgándoseles una medida cautelar sustitutiva menos gravosa. La Sala, para decidir, Observa: No obstante haber sido admitido el recurso de apelación que nos ocupa con atención a la denuncia referida con anterioridad, se reitera el criterio de esta Instancia, que argumentos relacionados con el cambio de calificación jurídica pueden ser planteados por ante el Tribunal de la causa durante la fase preparatoria o de investigación; durante la audiencia preliminar y durante la fase del juicio oral y público como lo disponen los artículos 305; 330 numeral 2° y 350 del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente; considerando que la inmediación y la apreciación de los hechos sólo está a cargo del juez o jueza de Instancia, quien de esta manera tiene la facultad discrecional de hacer o de realizar el cambio que considere oportuno de la calificación jurídica que el titular de la acción penal le ha dado a los hechos imputados, que es provisional hasta tanto se produzca una sentencia definitivamente firme condenatoria o absolutoria. Siendo así, corresponde a la segunda instancia el conocimiento del derecho para en el caso de que se ejerzan los recursos previstos en la legislación procesal penal; por lo que, en el caso que se atiende, puede el defensor público José Gregorio Rivero, solicitar ante el Tribunal que este conociendo de la causa dirigir su planteamiento y su apreciación en cuanto a la calificación jurídica que él considera es la que se adecua a los hechos que el Ministerio Público les imputa a sus defendidos; razón por la cual, la denuncia en este sentido debe ser declarada sin lugar y así se declara. En cuanto a la revisión de la privación judicial preventiva de la libertad decretada en fecha 25-03-08 por el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, en contra de los ciudadanos: ANDRES ELOY MEZA RAMOS, JAVIER JOSE MEZA RAMOS Y FERMIN ANTONIO PINEDA MENDOZA, por encontrarlos incursos en la comisión del delito de hurto calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3°, 5° y 9° del Código Penal, en perjuicio del establecimiento comercial “Gamas”; la Sala ha hecho una revisión de la misma pudiendo constatar que presenta motivación necesaria y suficiente por ser del tipo auto y no se desprende del contenido de la misma que la sentenciadora haya dejado de analizar los supuestos previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo en una medida de coerción personal de privación judicial preventiva de la libertad. Sin embargo, atendiendo a la denuncia y aspiración de la defensa, se le advierte a la misma, que puede realizar su planteamiento de revisión de la medida impuesta apoyándose en lo dispuesto por el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que claramente le autoriza a solicitar su revocación o sustitución las veces que lo considere pertinente, entendiéndose como ya se expresó que debe hacerlo ante el Tribunal que conoce de la causa por ser el que trata y resuelve sobre los hechos imputados por la representación Fiscal; por lo tanto, la presente denuncia igualmente debe ser declarada sin lugar y así se declara. Consecuencia de lo anterior es la declaratoria sin lugar del recurso de apelación que nos ha ocupado y la confirmatoria de la decisión recurrida de fecha 25-03-08, todo ello con base a lo dispuesto en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide. D I S P O S I T I VA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el ABOG. JOSE GREGORIO RIVERO, actuando en su carácter de Defensor Público de los imputados: ANDRES ELOY MEZA RAMOS, JAVIER JOSE MEZA RAMOS Y FERMIN ANTONIO PINEDA MENDOZA, contra la decisión dictada en fecha 25-03-08, con motivo del acto de la Audiencia de presentación de imputados celebrada el día 19/03/2008, por el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Barinas. En consecuencia, queda CONFIRMADA la referida decisión. Todo ello, con fundamento a lo dispuesto por el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese y remítase el presente asunto al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Es justicia en Barinas, a los Seis (06) días del mes de Mayo del año 2008. AÑOS: 198º de la Independencia y 149º de la Federación. DR. TRINO MENDOZA ISTURI. JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES ALEXIS PARADA PRIETO. MARIA VIOLETA TORO JUEZ DE APELACIÓNES, JUEZA DE APELACIONES, Ponente CAROLINA PAREDES. SECRETARIA EXP: N°: EP01-R-2008-000040 TMI/APP/MVT/CP/mm.