REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS EXPEDIENTE N°: 2007-2835-M. JUICIO: COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACION MOTIVO: (INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA) DEMANDANTE: Freddy Omar Gilly Montes, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.092.693 y de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES: Rafael Ángel Velásquez Pérez y Omar José Gilly Montes, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-14.916.586 y V-14.092.692, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 109.767 y 98.394 en su orden. DEMANDADO: Kenny Augusto Moreno Valbuena, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.768.433 y de este domicilio. APODERADO JUDICIAL: No constituyó . ANTECEDENTES La presente causa cursa ante este Tribunal Superior con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio: Rafael Ángel Velásquez Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 109.767, en su carácter de co-apoderado judicial del ciudadano: Freddy Omar Gilly Montes, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.092.693 y de este domicilio, en su condición de demandante, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en fecha 05 de Noviembre del año 2007, en el curso del juicio de: Cobro de Bolívares por Intimación, que tiene intentado en contra del ciudadano: Kenny Augusto Moreno Valbuena, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.768.433 y de este domicilio, que es llevado en el expediente N° 2.635-07, de la nomenclatura interna de ese Tribunal. En fecha 06 de Diciembre del año 2007, se recibió en esta Alzada el presente expediente y se le dio entrada. En fecha 11 de Enero año 2008, siendo la oportunidad para la presentación de los informes, se observa que solo la parte actora hizo uso de tal derecho. El Tribunal fijó el lapso para observaciones de conformidad con el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 25 de Enero del año 2008, siendo la oportunidad para la presentación de las observaciones sobre los informes de la contraria, se observa que ninguna de las partes hizo uso de tal derecho. El Tribunal fijó lapso de treinta (30) días calendario para dictar la correspondiente sentencia. En fecha 26 de febrero de 2008, se difirió la sentencia por treinta (30) días. En fecha 02 de abril de 2008, el Abogado Rafael A. Velásquez Pérez, solicitó se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 07 de Noviembre de 2008, el Abogado Omar Gilly Montes, solicitó al Tribunal se sirva dictar sentencia en la presente causa. En virtud, que no fue posible dictar el fallo en la oportunidad legal correspondiente en esta oportunidad, se pasa a dictarlo en los siguientes términos: U N I C O La apelación que aquí se decide, tiene por finalidad determinar si el auto recurrido según el cual admitió la demanda acordando sólo algunos de los pedimentos solicitados por la parte actora, se encuentra o no ajustado a derecho. El presente juicio, versa sobre una demanda de cobro de bolívares por intimación cuya pretensión se encuentra fundamentada en un cheque por la cantidad de: cuatro millones de bolívares de los antiguos (Bs. 4.000.000,oo), hoy cuatro mil bolívares fuertes (Bs. 4.000,oo). La parte actora, en su libelo de demanda una vez realizadas las consideraciones de hecho y de derecho, solicitó lo siguiente: “Omisis”… PRIMERO: la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,00), por concepto del monto total adeudado por el “Librado” y representando en el cheque antes identificado y acompañado en el protesto, marcado “A” SEGUNDO: La cantidad de SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 66.400,00), por concepto de intereses moratorios, calculado sobre el cinco por ciento (5%) anual del monto establecido y reclamado en el numeral primero, de conformidad con lo establecido en el Articulo 414 y el Numeral 2° del Articulo 456 del código de comercio, causados por cuatro (04) meses de mora , es decir; desde la fecha de emisión del cheque hasta el 13/11/2007. Igualmente, se pide al Tribunal se acuerde la practica a que diere lugar la falta de cancelación del monto referido en el Numeral primero, a los fines del calculo de los intereses moratorios reclamados en el presente numeral, que se sigan causando a partir de la fecha hasta la total cancelación del mismo. TERCERO: La cantidad de UN MILLON DE BOLÍVARES (Bs.1.000.000,oo), por concepto de gestiones de cobro efectuado por el Abogado en ejercicio OMAR José GILLY MONTES, antes identificado; de conformidad con lo establecido en el Numeral 3° del Articulo 456 del Código de Comercio; el cual consta y se evidencia de la Factura N° 0021, de fecha 30 de julio de 2.007, el cual acompaño al presente Escrito, marcados “B”. CUARTO: La cantidad de QUINIENTOS OCHO MIL DOSCIENTOS CIUENTAY SEIS BOLÍVARES (Bs. 508.256,00), lo cual comprende el monto cancelado ante la Notaria Publica Primera del Estado Barinas y el valor de las estampillas, por concepto del protesto del Cheque; de conformidad con lo establecido en el Numeral 3° del Articulo 456 del Código de Comercio; el cual consta y se evidencia del protesto, el cual acompaño al presente escrito, marcado “A”. QUINTO: La cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES ( Bs. 664.000,00), por concepto de derecho de comisión, correspondiente a Un Sexto por cierto (1/6 %) del monto referido en al Numeral Primero de este Escrito; de conformidad con lo establecido en el Numeral 4° del Articulo 456 del código de Comercio. SEXTO: La cantidad de UN MILLON SETECIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 1.725.664,00), por concepto de costas causadas por la presente acción Intimatoria, de conformidad con lo establecido en el Articulo 648 del Código de Procedimiento Civil. Todo lo cual asciende a la cantidad total de OCHO MILLONES SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL TRECIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 8.628.320,00), cuyo monto se pide al Tribunal intime al Demandado a los fines de su cancelación total.” Por su parte el Tribunal “A Quo”, en fecha 05 de Noviembre de 2007dictó auto de admisión de la demanda en los términos siguientes: AUTO APELADO “Visto el libelo de la demanda y recaudos acompañados, intentado por el ciudadano Freddy Omar Gilly Montes, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.092.693, debidamente asistido por los Abogados Omar José Gilly Montes M., y Rafael Ángel Velásquez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 98.394 y 109.767; fundamentada en el procedimiento Civil Vigente, en contra del ciudadano: Kenny Augusto Moreno V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.768.433, por cuanto de una revisión exhaustiva del libelo de la demandas, del instrumento cambiario consignado, en los cuales se fundamenta la acción, se puede colegir de que se persigue el pago de una suma líquida y exigible de dinero, y por cuanto el libelo contiene los requisitos exigidos por el Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la misma no es contraria a derecho al orden publico ni alguna disposición expresa de ley, se admite cuanto ha lugar de derecho y se ordena darle el curso de ley. En consecuencia, de conformidad con las previsiones del articulo 647 del Código de Procedimiento Civil, Intímese al ciudadano KENNY AUGUSTO MORENO V; antes identificado, para que en el plazo de diez (10) días de despachos contados a partir su intimación, para que efectué el pago o formule oposición al demandante de las siguientes cantidades; PRIMERO: la cantidad de: CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,00), cantidad esta que constituye el monto total del instrumento cambiario, objeto de la presente demandada. SEGUNDO: la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES CON VEITINUEVE CENTIMOS (Bs. 66.400,00), por concepto de intereses moratorios vencidos, calculados a la taza del 5 % anual del monto establecido y reclamado en el numeral 2° del articulo 456 del Código de Comercio, causados por cuatro meses de mora, desde la fecha de emisión del cheque hasta el 31-11-2007. TERCERO: Las Costas Procesales del presente juicio de conformidad con el 648 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se estiman en la cantidad de UN MILLON CIENTO OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1.182.600,00) . Compulsese por secretaria copia certificada del libelo de la demanda y del presente decreto de intimación y entréguese al Alguacil de este Tribunal, para que practique la intimación ordenada. El Tribunal deja constancia que el cheque consignado con el libelo de la demanda será resguardada en la caja de seguridad cuando conste en autos copias certificada del mismo. En cuanto a la medida solicitada, se acuerda abrir cuaderno separado de medidas donde se resolverá lo conducente, el cual será iniciado con copia certificada del libelo de la demanda.” Para decidir este Tribunal observa: En el libelo de la demanda cabeza de autos se evidencia que la parte actora solicitó el pago de lo siguiente: I) La cantidad de: cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,oo), hoy cuatro mil bolívares fuertes (Bs. 4.000,oo), por concepto del monto del cheque demandado. II) La cantidad de: sesenta y seis mil cuatrocientos bolívares (Bs. 66.400,oo), hoy sesenta y seis bolívares con 40 cts. (Bs. 66,40), por concepto de intereses moratorios calculados al cinco por ciento (5%). III) La cantidad de: un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo), hoy mil bolívares fuertes (Bs. 1.000,oo), por concepto de gestiones de cobro efectuado por el abogado Omar José Gilly Montes. IV) La cantidad de: quinientos ocho mil doscientos cincuenta y seis bolívares (Bs. 508.256,oo), hoy quinientos ocho bolívares con 26 Cts., por concepto de gastos de protesto del cheque y el valor de las estampillas. V) La cantidad de: seiscientos sesenta y cuatro mil bolívares (Bs. 664.000,oo), hoy seiscientos sesenta y cuatro bolívares (Bs. 664,oo), por concepto de derecho de comisión . VI) La cantidad de: un millón setecientos veinticinco mil seiscientos sesenta y cuatro bolívares (Bs. 1.725.664,oo) hoy mil setecientos veinticinco con 67 cts. (Bs. 1.725,67), por concepto de costas en el presente juicio. Por su parte, en el auto de admisión de la demanda se observa que fueron acordadas las cantidades de dinero solicitadas en los numerales: I, II, VI precedentemente transcritos. Haciendo una confrontación tanto del libelo contentivo de la demanda, como del auto de admisión de la misma, se evidencia claramente que la Jueza de la causa excluyó de este último algunos de los conceptos intimados entre ellos: el numeral III) La cantidad de: un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo), hoy mil bolívares fuertes (Bs. 1.000,oo), por concepto de gestiones de cobro efectuado por el abogado Omar José Gilly Montes. El numeral IV) La cantidad de: quinientos ocho mil doscientos cincuenta y seis bolívares (Bs. 508.256,oo), hoy quinientos ocho bolívares con 26 Cts., por concepto de gastos de protesto del cheque y el valor de las estampillas. Y el numeral V) La cantidad de: seiscientos sesenta y cuatro mil bolívares (Bs. 664.000,oo), hoy seiscientos sesenta y cuatro bolívares (Bs. 664,oo), por concepto de derecho de comisión. Ahora bien, el artículo 456 del Código de Comercio, dispone: “El portador puede reclamar a aquel contra quien ejercita su acción: 1º La cantidad de letra no aceptada o no pagada, con los intereses, si éstos han sido pactados; 2º Los intereses al cinco por ciento, a partir del vencimiento; 3º Los gastos de protesto, los originados por los avisos hechos por el portador al endosante precedente o al librador, así como los demás gastos ocasionados; 4º Un derecho de comisión que, en defecto de pacto, será de un sexto por ciento del principal de la letra de cambio, sin que pueda en ningún caso pasar de esta cantidad. Si las acciones se han ejercitado antes del vencimiento, deberá hacerse un descuento del valor de la letra. Este descuento será calculado, a elección del portador, según el tipo de descuento oficial (tipo de la Banca), o el del mercado, que exista en la fecha del ejercicio de la acción y en el lugar y domicilio del portador.” En relación a los gastos de protesto, se evidencia que tales gastos se encuentran previstos en el ordinal 3° del artículo ut supra trascrito, por lo que el Código de Comercio reconoce expresamente el derecho de ejercer tal reclamación por el portador del instrumento cambiario al accionado, de ahí que de conformidad con lo previsto en la norma citada, puede el accionante solicitar el pago de los gastos originados por el protesto del cheque, y una vez solicitados el juez debe acordarlos. Y ASI SE DECLARA. Por otro lado, en cuanto al derecho de comisión del sexto por ciento (6%), también solicitado por la parte actora en su libelo, valen las mismas consideraciones antes expuestas, por lo que una vez solicitado tal concepto de conformidad con el ordinal 4° del articulo 456 del Código de Comercio, el juez de la causa debe indefectiblemente acordarlo en el auto de admisión de la demanda; no obstante, la Juez “A Quo” debe revisar si la cantidad solicitada por el derecho de comisión se encuentra calculada correctamente, de lo contrario debe ordenar a la parte actora calcular nuevamente dicha cantidad. Y ASI SE DECLARA. Por último, en relación al reclamo de los gastos por concepto de gestiones de cobro efectuado por el abogado: Omar José Gilly Montes, calculados por la aparte actora en la cantidad de: un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo), hoy un mil bolívares fuertes (Bs. 1.000,oo), cabe resaltar que el concepto de “gestiones de cobro” no se encuentra previsto en la ley especial que rige la materia, por lo que tal reclamo no debe ser acordado. Y ASI SE DECLARA. Ante esta Alzada, los abogados de la parte actora alegaron que la juez de la causa admitió y ordenó el pago de los intereses de mora sin ordenar la experticia complementaria del fallo para calcular los intereses de mora que se hayan generado; debe resaltar esta Superioridad, que la experticia complementaria del fallo se ordena en la sentencia definitiva que dicte el tribunal de la causa, siempre y cuando haya sido solicitada de manera correcta en el libelo de la demanda. Y ASI SE DECIDE. Por consiguiente, atendiendo lo solicitado por la parte actora en el libelo en relación con el reembolso por los gastos originados por el protesto del cheque instrumento fundamental de la pretensión, y el derecho de comisión, previstos tales reclamos en los ordinales 3° y 4° del artículo 456 del Código de Comercio vigente, se repone la causa al estado de admitir nuevamente la demanda incoada, incluyendo en dicho auto los conceptos antes señalados, previa revisión del calculo realizado por el derecho de comisión del sexto por ciento. Y ASI SE DECIDE. En consecuencia, por los motivos de hecho y de derecho expuestos, el recurso de apelación debe ser declarado parcialmente con lugar, se revoca la decisión apelada, se repone la causa al estado de admitir nuevamente la presente demanda y se ordena al juez “A Quo” acuerde en el auto de admisión correspondiente los conceptos reclamados de gastos de protesto y el derecho de comisión de conformidad con los ordinales 3° y 4° del artículo 456 del Código de Comercio. Y ASI SE DECIDE. D E C I S I O N Por la motivación precedente, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos: Primero: declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio Rafael Ángel Velásquez Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 109.767, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Freddy Omar Gilly Montes, en su condición de demandante, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 05 de Noviembre del año 2007, en el curso del juicio de Cobro de Bolívares por Intimación, que se tramita en el expediente N° 2.635-07, de la nomenclatura interna de ese Tribunal. Segundo: Queda así REVOCADA la decisión apelada. Tercero: Se repone la causa al estado de Admitir nuevamente la demanda, y se ordena a la juez “A Quo” acuerde en el auto de admisión correspondiente los conceptos reclamados de gastos de protesto y el derecho de comisión de conformidad con los ordinales 3° y 4° del Articulo 456 del Código de Comercio. Cuarto: No hay pronunciamiento en costas, dada la naturaleza del fallo. Quinto: Se ordena notificar a la parte por cuanto la presente sentencia se dictó fuera del lapso legal correspondiente. Líbrese boletas Publíquese, regístrese, certifíquese y devuélvase al tribunal de la causa en su oportunidad legal. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en Barinas a los Veinticinco (25) días del mes de Noviembre del año dos mil Ocho. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación. La Jueza Suplente Especial, Rosa Elena Quintero Altuve La Secretaria, Abg. Adriana Norviato Gil En esta misma fecha, se publicó y registró la presente sentencia. Conste. La Scria. Exp. N° 07-2835-M REQ/kv.