Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 11 de Noviembre de 2008 198º y 149º ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2008-005035 ASUNTO : EP01-R-2008-000090 PONENTE: ALEXIS PARADA PRIETO. MOTIVO: APELACION DE AUTO. IMPUTADO: JHON RAY GONZÁLEZ HERRERA FISCALÍA: ABG. MARÍA CAROLINA MERCHÁN FRANCO y OBDULIA CELENIA DÍAZ PÉREZ FISCAL TERCERA Y AUXILIAR TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO. DEFENSOR PRIVADO: ABG. RALFIS CALLES RÍVAS VÍCTIMA: JOSÉ LUÍS ÁRIAS CANELONES PROCEDENCIA: TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL. I DE LOS HECHOS Procedente del Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, se recibió la presente causa contentiva del recurso de apelación interpuesto por las abogadas MARÍA CAROLINA MERCHÁN FRANCO y OBDULIA CELENIA DÍAZ PÉREZ, en sus condiciones de Fiscal Tercera y Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público del Estado Barinas respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 04/07/2008, por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, con motivo de los hechos siguientes: “…Omissis… encontrándome en labores de patrullaje, en la parte intermedia de la ciudad específicamente en la Avenida Guaicaipuro,…,cuando recibimos llamada radiofónica de la central de comunicaciones de nuestro comando, informándonos que en las adyacencias del Chalet Mexicano, había un robo en proceso, por lo cual procedimos a trasladarnos al sitio antes mencionado, una vez allí, nos entrevistamos con dos ciudadanos que laboran en el Restaurante denominado “El Buen Comer” ubicado en la Avenida Cruz Paredes, específicamente en el Paseo Los Trujillanos y diagonal al Chalet Mexicano, identificándose uno como mesonero del establecimiento quien nos indicó ser la víctima del robo de un celular y nos manifestó lo ocurrido en el sitio, este quedó identificado como: ARIAS CANELONES JOSÉ LUÍS,…,y el otro ciudadano se presentó como el dueño del establecimiento, quien quedó identificado como ZAMBRANO MENDOZA FRANK EDUARDO,…, y nos informó que el presunto autor del robo se había ido en una moto, color azul y que vestía una guayabera verde y un pantalón blanco, y que estaba herido a causa de un disparo que el mismo se propinó, también nos indicó que este ciudadano había dejado un casco de seguridad para motorizado dentro del negocio por lo que procedimos a ingresar a las instalaciones del restaurante, observando un casco de seguridad para motorizado,…,también observamos un casquillo de un cartucho 9 milímetros,…,en vista de lo antes expuesto procedimos a dar un patrullaje intensivo por el sector, sin dar con el paradero del ciudadano en mención, por lo que optamos en dirigirnos al Hospital Luís Razetti de esta ciudad para verificar si algún ciudadano con estas características y además herido de bala había ingresado a este centro de salud,…,estos nos informaron que un ciudadano había llegado en una motocicleta color azul,…, y que este ingresó herido por arma de fuego, por lo que ellos lo detuvieron y lo pusieron a la orden de los médicos de guardia para la respectiva asistencia médica…quedó identificado como: GONZÁLEZ HERRERA JHON RAY…debido a la gravedad del estado de salud del paciente tenía que ser intervenido quirúrgicamente…Omissis…” II DE LA DECISIÓN RECURRIDA Los que dieron origen al Auto recurrido dictado en fecha 04/07/2008 en la causa N° EP01-P-2008-005035, nomenclatura del Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, donde estableció lo siguiente: “…(Omissis)… Este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a decidir en los términos siguientes: DECRETA: PRIMERO: MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad al artículo 256 ordinal 1° del COPP; consistente en arresto domiciliario a favor del imputado JHON RAY GONZÁLEZ HERRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad CI 17.550.816 que se sigue la presente causa penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 DEL Código Penal en perjuicio del ciudadano José Luis Arías Canelones; quien deberá permanecer en la siguiente dirección: PUNTA GORDA, CARONÍ ALTO, FINCA LA BENDICIÓN; teléfonos: 0273-5110019, y 0416-1162620; con apostamiento policial. SEGUNDO: Se acuerda oficiar al médico forense a los fines de que le realice un reconocimiento médico legal a dicho imputado…Omissis….” III DE LAS RECURRENTES Ahora bien, las recurrentes abogadas MARÍA CAROLINA MERCHÁN FRANCO y OBDULIA CELENIA DÍAZ PÉREZ, en sus condiciones de Fiscal Tercera y Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público del Estado Barinas respectivamente, presentaron escrito contentivo del recurso de apelación constante de cinco (05) folios útiles, en fecha 08/08/2008, por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, lo cual hacen en los siguientes términos: Infieren las recurrentes en el capítulo III que titulan como FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA, que: “omissis…Estima quienes suscriben que para el otorgamiento de la medida el ciudadano Juez, debió solicitar el criterio de los especialistas tratantes a los efectos de constatar realmente, en que condiciones se encontraba el imputado, con respecto si es cierto que estuvo en ciudadano intensivos, o el grave estado de salud sufrido por este, pues si bien es cierto no existe ningún tipo de valoración médica del médico forense, mucho menos de un especialista que efectuó un chequeo general del estado en que se encontraba el ciudadano JHON RAYGONZÁLEZ HERRERA, es decir, el tribunal nunca tuvo una opinión de un médico especialista, mucho menos la opinión dada por el médico forense porque este nunca se le pidió su opinión, ni efectuó las diligencias necesarias a fin de obtener un resultado de una valoración del imputado a los especialistas tratantes de este. Quienes suscriben aseveran que la ciudadana Juez debió ir un poco más allá si en realidad su intención era proteger el derecho a la salud, que a criterio del Ministerio Público nunca fue menoscabado; ahora bien, solamente y simplemente se limitó a la opinión del defensor privado y no ordenó la valoración del médico forense sin ordenar ninguna otra diligencia que corroborara la versión suministrada por éste, o si realmente el especialista podía indicar si el imputado realmente sufría un mal estado de salud, siendo la salida mas expedita el otorgamiento de una medida menos gravosa, preguntándonos como el ciudadano Juez determinó si realmente el imputado se encontraba en tal gravedad … Omissis...”. Continúan exponiendo las recurrentes: “Omissis…De igual manera quienes suscriben hacen mención que la ciudadana Juez entra en contradicción…Cabe preguntarse como es que si están cumplidos los extremos del artículo 250 ordinales 1, y 2… Tal como la Juzgadora así o señala da UNA MEDIDA SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado…sin ni siquiera valorar el magnitud del daño causado a la víctima, aunado a que se trata de un delito donde existió amenaza a la vida, se hizo a mano armada. Aunado a que se trata de un delito que tiene una pena de diez a diecisiete años … Omissis...”. Finalmente las recurrentes en el capítulo que señalan como PETITUM, solicitan: “…Omissis…declare CON LUGAR el presente recurso y como consecuencia jurídica inmediata declare lo siguiente: PRIMERO: La nulidad de la decisión de fecha 4-06-2008. SEGUNDO: Dicte ORDEN DE APREHENSIÓN, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 251, 252 y 253 ibidem… es por lo que solicito a usted, la ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del prenombrado ciudadano JHON RAY GONZÁLEZ HERRERA…sea remitida a la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Barinas con el objeto de que materialice la misma…Omissis…” IV DE LA ADMISIBILIDAD La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a cargo de los Abogados TRINO MENDOZA, ALEXIS PARADA PRIETO Y MARIA VIOLETA TORO. Se le dio entrada en fecha 21 de Octubre de 2008, correspondiendo la ponencia al segundo de los nombrados. En fecha 24 de Octubre de 2008, mediante auto se DECLARO ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación interpuesto y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó dictar la correspondiente decisión dentro de los DIEZ (10) DÍAS SIGUIENTES al auto de admisión. Planteado todo lo anterior esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes: Denuncian las recurrentes abogadas María Carolina Merchan Franco y Obdulia Celenia Díaz Pérez, en sus condiciones de Fiscales Tercera y Auxiliar Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, que una vez efectuada la audiencia especial en fecha 04-07-08, sin presencia del imputado Jhon Ray González Herrera, por cuanto se encontraba en la sala de cuidados intensivos del Hospital Luís Razetti de esta ciudad, la ciudadana Jueza al dictar su decisión calificó la aprehensión del mismo como flagrante en la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano José Luís Arias Canelones, y lo impuso de una medida menos gravosa denominada por el Tribunal “arresto domiciliario”. Estiman, que no hubo por parte de la recurrida una valoración de la magnitud del daño causado a la victima, que se trata de un delito donde hubo amenaza a la vida, que fue a mano armada y que la pena a imponer lo es de diez a diecisiete años de prisión. En fin, pretenden las impugnantes la nulidad de la decisión recurrida y que se le dicte al ciudadano Jhon Ray González Herrera orden de aprehensión. La Sala, para decidir, observa: Del contenido de la decisión impugnada dictada por el Tribunal de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal en fecha 04-07-08, se desprende, que ciertamente como lo expone la representación Fiscal a cargo de las Abogadas María Carolina Merchan Franco y Obdulia Celenia Díaz Pérez, en sus condiciones de Fiscales Tercera y Auxiliar Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, se celebró la audiencia de presentación del imputado Jhon Ray González Herrera, en fecha 04-07-08, sin su presencia por encontrarse hospitalizado en la sala de cuidados intensivos del Hospital Luís Razetti de esta ciudad; y, atendiendo a los planteamientos de la defensa a cargo del Abogado Ralfis Calles, sobre la situación de salud de su defendido, a éste le fue otorgada una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, denominada por el Tribunal de la recurrida como “arresto domiciliario”. Ahora bien, aprecia la Sala, que no obstante la pretensión de las recurrentes, en cuanto al cuestionamiento de la decisión impugnada dictada por la recurrida del otorgamiento de la medida menos gravosa denominada “arresto domiciliario” para el imputado Jhon Ray González Herrera, hubo inobservancia e incumplimiento de lo previsto en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a que una vez aprehendido in fraganti, debió ser llevado ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento en que fue detenido e igualmente violación de su derecho a la defensa, tal y como lo dispone el artículo 49 numeral 3° ejusdem; normas éstas que prevén el derecho a que tenía Jhon Ray González Herrera, de ser oído al momento de celebrarse la audiencia de su presentación ante la Jueza de Control que le correspondía conocer; al no haber procedido así la recurrida, evidentemente que hubo violación del debido proceso; de allí que, el artículo 125 en su numeral 1°, establece el derecho a que tiene el imputado antes mencionado, a que se le informe de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan; lo cual solo es posible cuando se está frente al Juez o Jueza de Control a quien se le haya presentado luego de su aprehensión flagrante como ocurrió en el caso presente. Siendo así, debe esta Instancia Superior anular de nulidad absoluta el acto titulado por el Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, como “audiencia de oír imputado”, celebrada el día 04-07-08 y los actos consecutivos a éste celebrados como relación consecuencial, inclusive la acusación fiscal presentada en fecha 01-08-08 para ante la recurrida, quedando incólumes y con plena eficacia y valor jurídico las actuaciones anteriores que incluye la aprehensión flagrante del imputado Jhon Ray González Herrera, ocurrida el día 24-06-08, como consta de acta policial de la misma fecha inserta a los folios 12 y su vto y trece, que dieron origen al asunto principal signado con el número EP01-P-2008-005035, todo ello atendiendo a lo dispuesto por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente por haberse inobservado y en consecuencia violentado lo establecido en los artículos 44 numeral 1° y 49 numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sintonía con lo establecido por el artículo 125 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se retrotrae el presente proceso al estado de que se celebre el acto de la audiencia de presentación del imputado Jhon Ray González Herrera, con el debido acatamiento de lo dispuesto en la presente decisión y cumpliendo con el lapso procesal de celebrar dicha audiencia en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas, contadas a partir del momento en que reciba las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación que nos ha ocupado, lo que deberá realizar el mismo Tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, por estar actualmente a cargo de una Jueza Temporal distinta a quién produjo la decisión anulada; es por lo que, se declara con lugar la denuncia interpuesta por la representación Fiscal en cuanto al pedimento de nulidad de la decisión dictada por la recurrida en fecha 04-07-08; negándose la orden de aprehensión requerida por cuanto se está manteniendo la aprehensión flagrante practicada por la autoridad policial en fecha 24-06-08 y se declara con lugar el recurso de apelación que nos ha ocupado; todo, con base a lo dispuesto por los artículos: 44 numeral 1° y 49 numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sintonía con lo establecido por los artículos 125 numeral 1°, 191, 195 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide. D I S P O S I T I V A Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, ADMINISTRANDO JUSTICIA en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas MARÍA CAROLINA MERCHÁN FRANCO y OBDULIA CELENIA DÍAZ PÉREZ, en sus condiciones de Fiscal Tercera y Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público del Estado Barinas respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 04/07/2008, por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, se ANULA de nulidad absoluta la referida decisión, y se acuerda remitir el presente expediente al Tribunal de origen en virtud de que a cargo del mismo se encuentra una jueza temporal distinta a quien dicto la decisión que aquí se anula dada la circunstancia de que debe ser otro Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal quien debe dictar nueva decisión con prescindencia de los vicios que dieron origen a la misma, Todo ello con base a los dispuesto en los artículos: 44 numeral 1° y 49 numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sintonía con lo establecido por los artículos 125 numeral 1°, 191, 195 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, diarícese y remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Es justicia en Barinas a los once días del mes de Noviembre de dos mil Ocho. AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación. EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES. DR. TRINO MENDOZA ISTURI. EL JUEZ DE APELACIONES, LA JUEZA DE APELACIONES, ALEXIS PARADA PRIETO. MARIA VIOLETA TORO. (Ponente) SECRETARIA CAROLINA PAREDES TMI/APP/MVT/CP/mm.- Asunto: EP01-R-2008-000090.