TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 6 de Noviembre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2008-006436
ASUNTO : EP01-R-2008-000089

PONENCIA DEL DR. TRINO R. MENDOZA I.

Imputado: Yoel Danilo León Acevedo.

Victima: El Estado Venezolano.

Delito: Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Defensa Privada: Abg. Roberto Zambrano

Representación Fiscal: Abg. Rosa Pumilla Parilli Fiscalía Décima cuarta del Ministerio Público

Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Asunto: EP01-R-2008-000089

Consta en autos que en decisión de fecha 08 de agosto de 2008, la Jueza Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a cargo de la Abogada Maricelly Rojas Alvaray; calificó como flagrante la aprehensión y decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado Yoel Danilo Leon Acevedo, por la comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la salud pública.

En fecha 25 de Agosto de 2008, el Abogado Roberto Zambrano, apela en contra del auto de fecha 08 de agosto de 2008 dictado por la Jueza Cuarta de Control de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 16 de Septiembre de 2008, fue notificado la Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público, del emplazamiento a los efectos de dar contestación al recurso de Apelación interpuesto por el recurrente, quien no hizo uso de tal derecho.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 16 de Octubre de 2008, quedando anotado bajo el número EP01-R-2008-000089; y se designó Ponente al DR. TRINO RUBEN MENDOZA ISTURI, quien con tal carácter suscribe la presente; y por decisión de fecha 22 de Octubre del presente año, se ADMITIÓ el recurso interpuesto.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, pasa a dictar la decisión en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO

El recurrente, Abogado Roberto Zambrano, fundamenta el recurso interpuesto en el Artículo 448 y 447, ordinal 4° y 5° del Código Orgánico Penal, en los términos siguientes:

El recurrente en su primera denuncia aduce, LA CARENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCION TANTO PARA SOSTENER LA EXISTENCIA DE LA SITUACION FLAGRANTE, COMO PRARA DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACION DE LIBERTAD CONTRA EL IMPUTADO: que no está de acuerdo con la medida privativa judicial preventiva de libertad impuesta a su defendido Yoel Danilo León Acevedo, por considerar que el tribunal A quo para arribar al convencimiento de que existían meritos para establecer la flagrancia estimó que su defendido “ocultaba y transportaba” sustancias estupefacientes y psicotrópicas la cantidad de cinco gramos (5 grs.) de presunta CANNBIS SATIVAS, por cuanto no se sabe a plenitud si esa sustancia es o no ilegal y si es o no la especie aludida por faltar la experticia de rigor; agrega, que, para que existe la Instituta de la flagrancia, citando sentencia de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de diciembre de 2001 donde precisó y delimitó los limites de la institución en el fallo contenido en el expediente 00-2866.… “Así pues puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido para que proceda la calificación de flagrancia en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes términos: 1. que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado…”.-

Continua exponiendo: que la propia juzgadora del auto recurrido fundó su decisión sobre la base de esa sentencia, pero no realizó el juicio de valor acerca de esa ultima particularidad, afirmó “Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observado y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración, si la prueba existe se procede a la detención inmediata (…), se pregunta la defensa: ¿cual cúmulo probatorio estimó la Juez para establecer que existe la flagrancia si ni siquiera existe la experticia química que respalde los hechos….? ¿La Juez no apreció este precedente jurisprudencial como un todo y solo tomo una parte para fundar su errónea decisión? ¿Olvido que el Juez es contralor del Ministerio Público así como los demás órganos de investigación conforme al artículo 2823 del Código Orgánico Procesal Penal y debe velar por corregir excesos y vicios que se cometan en perjuicio del justiciable? Cita decisión de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de abril de 2003 expediente C02-141.

Por otra parte: el recurrente indica que quedó demostrado a través de la acreditación de constancia de residencia expedida por la autoridad competente que Yoel León, es un consumidor inveterado, un adicto a sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que traducido a la interpretación de la norma del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal lo sustrae de su aplicación, que se insistió que la institución de la flagrancia es un estado probatorio que apareja que el delito y la prueba sean indivisibles, que sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legitima..-

Manifiesta el apelante, que la carencia de la prueba máxima (experticia química botánica) para establecer la corporeidad del delito, que ni siquiera la Fiscalia proponente acompañó la obligada experticia a la presunta sustancia incautada violando el artículo 116 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que no se ha determinado legalmente si lo incautado en el procedimiento es o no droga, pues de darse el caso la privación que sufre su defendido no solamente es ilegal sino ilegitima, que el cuerpo del delito no está suficientemente comprobado, que la jueza no se percató y consideró que existían fundados elementos de convicción para estimar que su defendido fue el presunto autor de la comisión del hecho, que los elementos del delito tal y como son conocidos se encuentran viciados en dos de ellos, en cuanto a la acción y el referido a la tipicidad del hecho lo cuál conlleva ante la carencia de la susodicha experticia vicio que se manifiesta en la ausencia de conducta con relación al primero, que su defendido Yoel Leon se encuentra detenido sin prueba cierta y científica del delito que lo inculpe en los hechos, que la Fiscalía del Ministerio además de la grave omisión y solo aportó elementos, como hechos sin su supervisión, las actuaciones carecen de orden de inicio de la investigación como lo establece el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, que la Fiscalía no supervisó las actuaciones de sus subordinados y con ello se violó el artículo 285. 3° de la Constitución Nacional, que esas resultas se encuentran fulminadas de nulidad, igualmente afirma que si la Policía realizó inconsultamente todas esas actividades, pues la orden de la investigación y su contenido no existe actuaron sin coordinación y vigilancia del ente encargado de dirigir la investigación y toda esa situación con tan írritos e ilegales elementos de convicción presentados al órgano de control se obtuvo la privación de libertad de Yoel León, que su defendido ni siquiera es consumidor o manipulador de sustancias ilegales con vista a la inexistente experticia toxicológica lo que no puede constituirse en una agravante para él, que el hecho que no resulte positivo en el consumo, no quiere decir que sea ocultador, traficante o cualquier otra modalidad que trae la ley especial, agrega: que la defensa no pretende sustraer de sus responsabilidades al imputado si las tuviere, que puede enfrentar su situación con la imposición de una medida menos gravosa por mandato expreso del artículo 256 del Código orgánico Procesal Penal en armonía con el 244 ejusdem, que su defendido está dispuesto a someterse a cualquier medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad incluso a la de presentación diaria ante la sede del tribunal.

Manifiesta en su segunda denuncia, LA ERRONEA APLICACIÓN DEL ATICULO 31 DE LA LEY ESPECIAL POR LA FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTICULOS 34, 70 Y 105: que en las omisiones acusadas, ni la juzgadora, ni la propia Fiscalía consideraron en vista a la ínfima incautación de una sustancia que no se sabe si es ilegal o no su tenencia, que los artículos 34, 70 y 105 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas disponen de un tratamiento distinto para sujetos consumidores de sustancias ilegales, de llegar a comprobarse en el presente caso lo incautado a Yole León.

En su Petitorio: solicita se declare con lugar en todas y cada una de sus partes el presente recurso de apelación con toda la fuerza que de emane. Se anulen todas las actuaciones practicadas por el órgano infractor en base a los argumentos de estricto o mero derecho que se explanaron supra. Se otorgue la libertad plena a Yoel León, que para el supuesto negado del otorgamiento de libertad condicional o irrestricta del imputado, se le imponga entonces, cualquiera de las medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación judicial Preventiva de Libertad que trae el artículo 256 del Código orgánico Procesal Penal en el entendido que hará estricto y cabal cumplimiento de cualquier disposición que se haga en tal sentido, dado que él es el principal interesado en aclarar tan escandalosa situación.
Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, respecto al recurso interpuesto por el apelante, esta Corte de Apelaciones lo hace de la siguiente manera:

El motivo de apelación por parte del recurrente, lo fundamenta en el numeral 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad…”, “las que acusen un gravamen irreparable,…”. En consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 441 ejusdem, esta decisión sólo examinará lo conducente a los fines de determinar si, en el caso que nos ocupa, es anulable o no la decisión por parte del Tribunal de Control en la que decretó Medida Privativa de Libertad al defendido del recurrente.

A tal efecto la Corte observa:

La decisión recurrida, de fecha 08 de Agosto de 2008, en la que se decretó Medida Privativa de Libertad al imputado de autos; señaló:

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 248, 250, 251, 252 y 373 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES.

“…PRIMERO: En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia de los imputados: YOEL DANILO LEÓN ACEVEDO, éste Tribunal de Control N° 04, observa que: el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el artículo 44, ordinal 1°, de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de que nos encontremos delante de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, éste Tribunal observa que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación al presunto delito de: POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; ya que por delito flagrante, se desprende por interpretación del Art. 248 del COPP, debe entenderse por delito Flagrante como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito, es decir, en el caso que nos ocupa, debe concebirse que la aprehensión ocurrió de esta manera pues al momento de la aprehensión del imputado de autos, al mismo le fue localizada, dentro de sus pertenencias, la sustancia ilícita incautada. Motivos por los cuales este Tribunal considera que sí están dados los extremos del artículo 248 del COPP, que prevé:
“...se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor...” (Las comillas son nuestras).
“Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.” Sala Constitucional. Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. 11-12-01. Exp. 00-2866. Sent. 2580.

OMISIS...”

Ahora bien; este Tribunal conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral segundo, en cuanto a los elementos de convicción que hacen posible estimar que el imputado ha sido presunto autor o participe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, en concordancia con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en acatamiento del deber de fundamentar las razones que pudieran dar lugar al Decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se considera que de las actas que conforman el legajo de actuaciones, arriba señaladas; se desprenden suficientes elementos de convicción como para estimar que el imputado es presunto autor en la comisión del hecho punible que se le atribuye en el presente proceso penal, como lo es el delito de: POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. “La privación de la libertad para ser legítima, requiere la consagración previa de la infracción imputada, la condenatoria de un juez competente, la existencia de un proceso judicial, y el respeto de los derechos del imputado.” Sala Constitucional. Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño. 07-03-07. Exp. 06-1488. Sent. N° 379.
3.) Una presunción razonable del peligro de fuga, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, ya que la pena prevista por el delito por el cual se le sigue el proceso penal al imputado de autos, es de: Uno (01) a Dos (02) años de prisión. “Para determinar la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho.” Sala Constitucional. Magistrado Antonio J. García García. 15-05-01. Exp. 01-0380. Sent. 723. Y así se decide.
TERCERO: Se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Ministerio Público tiene diligencias de investigación que debe practicar…”

Planteado lo anterior y estando dentro del lapso legal para decidir el recurso interpuesto por el abogado Roberto Zambrano, observa esta instancia, que en fecha 22 de Octubre de 2008 se declaró la admisibilidad del recurso, siendo que en fecha 05 de Noviembre de 2008, se solicitó el asunto principal mediante oficio N° 653, y una vez recibida y al efectuarle una lectura material se constata que el apelante en ningún momento prestó el juramento de Ley, ya que al folio 41, riela acta de juramento firmada por la jueza y el secretario, más no el abogado Roberto Zambrano

En este sentido, estima esta alzada que el mencionado abogado no estaba legitimado para actuar en defensa del imputado Yoel Danilo León Acevedo, por no cumplir con la solemnidad del juramento. Así se decide.

Ahora bien, si bien es cierto que se declaró la admisibilidad, tal decisión no es óbice para declarar y como en efecto se hace en este acto la inadmisibilidad por no cumplirse con el literal “A” de del articulo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser esta de orden público y que procede en cualquier estado y grado de la causa. Así se decide.

DISPOSITIVA.

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley; Declara inadmisible el presente recurso de apelación por no estar legitimado como defensor el abogado Roberto Zambrano de conformidad con lo establecido en el literal “a” del articulo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala Única de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los seis días del mes de Noviembre de dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Juez de Apelación Presidente. Ponente.

Dr. Trino R. Mendoza I.

El Juez de Apelaciones. La Jueza de Apelaciones.

Dr. Alexis Parada Prieto. Dra. Maria Violeta Toro.
La Secretaria.

Dra. Carolina Paredes.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.
La Sctria.,

Asunto: EP01-R-2008-000089.
TRMI/APP/MVT/CP/gegl.