REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas 198º y 149º Asunto: EP11-R-2008-000095 I DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS DEMANDANTE: EDGAR FEBRES, venezolano, mayor de edad, de sexo masculino, de este domicilio, con un grado de instrucción de 6º grado de educación primaria, casado, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-9.295.541. APODERADO No constituyó . MOTIVO DE LA CAUSA: Cobro de prestaciones sociales DEMANDADO SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A. Sociedad Mercantil inscrita originalmente con la denominación social de PRIDE INTERNATIONAL COMPAÑÍA ANÓNIMA, domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12 de enero de 1982, bajo el Nº 01, Tomo 2-A. . APODERADO CARLOS ROMERO, CARLOSD CONTRERAS, DUGLAS REVEROL, MARÍA GUTIÉRREZ, MAC DOUGLAS GARCÍA, JOSÉ ORTEGA y PABLA LAYA, venezolanos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 14.830; 74.436; 97.420; 109.980; 83.027; 82.953 y 102.140 respectivamente II DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA Se inició el presente juicio, por demanda intentada por el ciudadano Edgar Febres, debidamente asistido para ese acto por el abogado José Lindolfo Gonzalez, en fecha 19 de Diciembre de 2002, en la cual señala que fue ingreso a prestar servicios en 18 de Febrero de 1996 hasta el 21 de Enero de 2002, fecha en la cual fue despedido. De igual manera agrego, que le fue diagnosticada una hernia discal y que después de la intervención quirúrgica a la cual fue sometido fue despedido, y por tal motivo reclama sus prestaciones sociales y las correspondientes indemnizaciones derivadas de la enfermedad profesional, basadas en el incumplimiento de normas de seguridad, y por ello pide sea indemnizado conforme al articulo 33 de la Ley Organica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, asi como la prima de adiestramiento, la indemnización por retardo en el pago, vacaciones y indemnización por terminación de contrato, todo de conformidad con la Convencion Colectiva Petrolera.. En fecha 07 de enero de 2003, el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas procedió a dictar auto solicitando a la parte actora información adicional de la contenida en el escrito libelar, lo cual fue realizado en fecha 13 de enero de 2003. En fecha 15 de enero de 2003, el Tribunal de la causa, procedió a admitir la demanda. En fecha 27 de enero de 2003, la parte actora, en virtud de que no se pudo practicar la citación del demandado, solicitó la citación del demandado mediante la fórmula de carteles contenida en el artículo 50 de la ya derogada Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo. Los referidos carteles fueron fijados en la sede de la empresa en fecha 03 de febrero de 2003, tal y como consta de diligencia de fecha 05 de febrero de 2003. Transcurrido el lapso de ley sin que la parte demandada se diera por citado en el juicio, en fecha 11 de febrero de 2003, la parte actora solicitó que se nombrara Defensor Ad Litem, por lo cual el Tribunal de la causa, en fecha 18 de febrero de 2003 procedió a nombrar Defensor Judicial. En fecha 13 de marzo de 2003, tanto la parte actora como la representación de la parte demandada consignaron escrito ante el Tribunal, mediante el cual, en primer lugar, se daba tácitamente por citado la demandada, y en segundo lugar, procedía a convenir en la demanda. Dicho acuerdo fue debidamente homologado por el Tribunal de la causa en fecha 18 de marzo de 2003. En fecha 31 de marzo de 2003, la abogada DANIELA ROSARIO MANZANO, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada consignó diligencia en la cual solicitaba que el acuerdo llegado por las partes y el auto de homologación fueran declarados nulos, por las razones allí expuestas. En fecha 28 de abril 2003, el Tribunal dictó auto en el cual declara que “...la transacción celebrada entre las partes (....) fue celebrada válidamente...”. En fecha 06 de mayo de 2003, la representación de la parte demandada apelar del auto, la cual fue negada por el Tribunal por extemporánea. En fecha 21 de mayo de 2003, el Tribunal acuerda la solicitud hecha por la parte actora y como consecuencia de ello se fija la oportunidad para el cumplimiento voluntario de la sentencia. En fecha 09 de junio de 2003, la parte demandada procedió a consignar en autos copia de la Pretensión de Amparo Constitucional contra Sentencia, intentada ante el Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial. En fecha 11 de junio de 2003, la parte actora solicitó la ejecución forzosa de la Sentencia, en virtud de haberse agotado el lapso. En fecha 03 de julio de 2003, fue recibido por el Tribunal de la causa oficio proveniente del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, en el cual se participaba que el referido Tribunal dictó medida cautelar innominada, por lo que mientras se tramitara la Acción de Amparo Constitucional no se libraría Mandamiento de Ejecución. En fecha 12 de agosto de 2003, la parte actora intenta la incidencia de Tacha de Falsedad del documento de revocatoria de poder consignado por la parte demandada y que cursa a los folios 64 y 65 de la primera pieza del expediente. En fecha 11 de octubre de 2004 fue recibido oficio proveniente del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, mediante el cual se remitía adjunto copia certificada de la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declaró inadmisible la acción de Amparo Constitucional que intentara la empresa demandada, revocándose así la Medida Cautelar Innominada. En fecha 27 de octubre de 2004, fue recibido oficio proveniente del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en el cual se solicitaba la suspensión de la Ejecución de la transacción. En fecha 15 de febrero de 2005, con motivo de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la creación del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, la parte actora solicita que el Tribunal se avoque al conocimiento de la causa, por lo que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 18 de febrero de 2005, dictó auto avocándose al conocimiento de la causa, y se ordenó la notificación de la demandada, fijándose igualmente la oportunidad para una Audiencia Conciliatoria. Previa notificación de la parte demandada, en fecha 09 de marzo de 2005, se celebró la Audiencia Conciliatoria, la cual se continuó en fecha 15 de marzo de 2005. En fecha 11 de abril de 2005, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas dictó auto en el cual procedió suspender la ejecución forzosa, hasta tanto no fuere resuelto la demanda que por fraude procesal intentare la demandada. En fecha 15 de abril de 2005, la parte actora apela del auto dictado por el Tribunal, la cual fue oida en ambos efectos. En fecha 21 de abril de 2005, el Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, dio por recibido el expediente y en fecha 10 de mayo de 2005 se verificó la audiencia de apelación, cuyo pronunciamiento del dispositivo fue diferido. Llegada la oportunidad legal para el pronunciamiento oral y público del Dispositivo del Fallo, el referido Juzgado lo realizó declarando Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. La fundamentación escrita del Dispositivo fue consignado en autos en fecha 13 de mayo de 2005. En fecha 03 de junio de 2005, la parte actora apeló de la decisión del Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, y en fecha 10 de junio de 2005, el Tribunal admitió el recurso de casación interpuesto, por lo cual se remitió el expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 21 de junio de 2005, fue recibido el expediente por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y en fecha 31 de octubre de 2005, la referida sala declaró perecido el recurso. En fecha 13 de diciembre de 2005, fue recibido el expediente por el Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y en fecha 19 de diciembre de 2005, fue remitido el expediente al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, siendo recibido por este Tribunal en fecha 27 de enero de 2006. En fecha 05 de junio de 2007 la representación de la parte demandada consigna en autos copia certificada de la Sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (bienes) y Contencioso Administrativo Región Los Andes, en la cual declaró Con Lugar la apelación y Con Lugar la demanda por fraude procesal y declaró igualmente “…inexistentes los actos de autocomposición procesal referidos a transacción-convenimientos de fechas 13 de marzo de 2003.” En fecha 06 de junio de 2007, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, en virtud de lo dispuesto en la referida Sentencia, dictó auto en el cual se ordenaba notificar a las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar. Debidamente practicadas las notificaciones respectivas y transcurridos íntegramente los lapsos concedidos por ley a las partes, en fecha 06 de agosto de 2007 se dió inicio a la Audiencia Preliminar, cuyas prolongaciones se realizaron en fechas 20 de agosto de 2007, 15 de octubre de 2007, 29 de octubre de 2007, 15 de noviembre de 2007, 04 de diciembre de 2007 y 18 de diciembre de 2007. En esta última fecha se dió por concluida la Audiencia Preliminar, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó incorporar a las actas los escritos de pruebas y sus anexos, promovidos por las partes. En fecha 09 de enero de 2008, la empresa demandada procedió a contestar la demanda. En fecha 10 de enero de 2008, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de esta Coordinación Judicial para su distribución entre los Tribunales de Juicio, recayendo el conocimiento de la causa en este Tribunal En fecha 11 de enero de 2008, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial dió por recibido el expediente. En fecha 23 de abril de 08 de marzo de 2007, se verificó la Audiencia de Juicio. Una vez concedido el derecho de palabra a cada una de las partes a los fines de que expusieran de forma oral el fundamento de hecho y de derecho de sus pretensiones, se procedió a evacuar las pruebas admitidas. En esa misma oportunidad, la representación de la parte Actora procedió a tachar de falso un documento que le fue opuesto, por lo que el Tribunal procedió a suspender la celebración de la audiencia y se siguió el procedimiento establecido en los artículos 84 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En virtud de la tacha incidental, la parte actora procedió a promover las pruebas que creyó conveniente, y en fecha 28 de abril de 2008, el Tribunal procedió a admitir los medios probatorios, y como consecuencia de ello se libró oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) Barinas, a los fines de que fuese nombrado experto grafotécnico. En fecha 12 de junio de 2008, en virtud del tiempo transcurrido, en atención al principio de celeridad procesal que rige al proceso laboral, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio. En fecha 26 de junio de 2008, fue consignado en autos informe pericial en referencia a la tacha propuesta. Llegada la oportunidad para la continuación de la Audiencia de Juicio, en fecha 15 de julio de 2008, se le concedió la palabra a ambas partes a los fines de oir su exposición en torno al documento tachado y al informe pericial. Finalizada la evacuación se le concedió nuevamente el derecho de palabra a las partes para que realizaran sus exposiciones finales, y fue publicado el texto integro del fallo en fecha 29 de Julio de 2008. Contra el fallo dictado en primera instancia fue interpuesto recurso de apelación ejercida por la parte actora, la cual fue oída en ambos efectos. Después de los tramites de sustanciación del recurso fue celebrada la audiencia oral y publica el día 08 de Octubre de 2008; fecha en la cual después de oída la exposición de las partes, se difirió el dispositivo oral para el cuarto día de despacho siguiente a las 2:30 de la tarde, correspondiendo tal oportunidad el día 14 de Octubre de 2008, fecha en la que se dictó el dispositivo del fallo en forma oral, y encontrándose dentro del lapso para publicar el texto integro de fallo, se efectúa en los siguientes términos. III MOTIVACIONES PARA DECIDIR Oída la exposición de las partes, se observa que el recurso de apelación propuesto, se fundamenta, en lo siguiente: Señala el actor, que su cliente venia prestando servicios normalmente hasta que le fue diagnosticada una hernia discal, lo cual trajo como consecuencia que fuera intervenido quirúrgicamente y durante dicho periodo la empresa demanda le cancelo su salario básico, hasta que fue despedido por la empresa. Sin embargo, cuando el Juez de instancia calculo las indemnizaciones previstas en la cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera, lo hizo con el ultimo salario básico, y no con el devengado en las cuatro ultimas semanas efectivamente laboradas, tal y como lo señala la convención colectiva. De igual manera reclama, el pago de la prima de adiestramiento de conformidad con la cláusula 31, asi como la condenatoria de las responsabilidades derivadas de la enfermedad profesional, ya que la propia convención señala que en caso de que un trabajador haya ingresado sin examen medico, la empresa será responsable de las enfermedades profesionales que al trabajador se le diagnostique. Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada, señalo que la sentencia debe ser confirmada, por encontrase ajustada a derecho. Para resolver observa este Juzgado En primer termino, con respecto al reclamo de la prima de adiestramiento, se observa que el literal G de la cláusula 31 de la Convención Colectiva Petrolera establece: (…) “La empresa conviene que, en los casos de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que ocasionen incapacidades parciales y permanentes residuales conforme a los lineamientos emanados del organismo gubernamental competente en materia laboral, que impidan al trabajador volver a desempeñar su trabajo habitual, deberá ser indemnizado conforme al grado de incapacidad (…) y será sometido a adiestramiento en actividades prioritarias de la empresa durante un periodo de hasta diez (10) meses para tratar de adaptarlo a un trabajo apropiado a sus condiciones, prorrogable hasta doce meses. Durante dicho entrenamiento el Trabajador recibirá su Salario Normal anterior. De la norma antes trascrita, se observa que la empresa asume una obligación de hacer que consiste, a someter a adiestramiento en actividades prioritarias de la empresa durante un periodo de hasta diez (10) meses al trabajador incapacitado, con la finalidad de adaptarlo a un trabajo apropiado a sus condiciones, prorrogable hasta doce meses, pero en modo alguno, se observa que el compromiso de la empresa de cancelar una indemnización en caso de que este programa de adiestramiento no se ejecute, por tal motivo se desecha lo peticionado. En cuanto al segundo, punto, señala el apelante, que la cláusula 30 literal a en su cuarto párrafo se señala, que en caso de que un trabajador sea contratado sin examen previo la empresa será responsable de la enfermedad que le sea diagnosticada al trabajador: En efecto, la norma convencional establece lo siguiente: (…) En caso de que un trabajador haya sido contratado sin un examen medico previo y posteriormente resultare incapacitado, la Empresa responderá por la incapacidad de acuerdo con sus obligaciones legales y contractuales, cualquiera que sea el tiempo que tenga el Trabajador a su servicio. De la norma anterior se observa, que la norma anterior reitera que la responsabilidad del empresario en caso de enfermedades o accidentes laborales, esta sometida a la ley, y por tanto, no es automática en el supuesto de la falta de un examen medico. En efecto, el actor reclama las indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional alegando la ocurrencia del hecho ilícito del empleador, y por tanto solicita que las mismas sean calculadas con base al parágrafo 2do, numeral 3, del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo de 1986, la cual estaba vigente para el momento de culminación del vinculo contractual, y por ello esta reclamando responsabilidad subjetiva. En cuanto a la existencia de la responsabilidad subjetiva, tenemos que la misma se fundamenta en un incumplimiento de los deberes de prevención (culpa del empleador) lo cual trae como consecuencia en un daño producido al trabajador, bien sea un accidente de trabajo o un enfermedad de tipo ocupacional, ya que el empleador el tiene del deber de crear las condiciones y medio ambiente de trabajo que permitan el desarrollo integral de los trabajadores, organizando el trabajo en función de la adaptación de los procesos productivos al trabajador. Las obligaciones de los empleadores son ampliamente desarrolladas en el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (1973), normas técnicas Covenin, en los Artículos 19 y concordantes de la LOPCYMAT.(1986) norma vigente para el momento en que se diagnostico la enfermedad ocupacional y que se traduce en el sistema de responsabilidad subjetiva que supone el incumplimiento del trabajador de los deberes a su cargo. En efecto el fundamento de la responsabilidad subjetiva, es la culpa, es la actuación culposa que causa daños, es decir, el incumplimiento de la conducta esperada por el agente, lo cual supone necesariamente, la existencia de un deber incumplido, bien sea por imprudencia, impericia, negligencia o de manera intencional. La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Ahora bien, en el presente caso, el actor señala la existencia de un accidente, pero luego señala que le fue diagnosticada una hernia discal, y señala que la causa de ello fue el exceso de trabajo, y que no se le suministro el tratamiento adecuado, lo cual es contradictorio, porque no señala de que manera el demandado incurrió en culpa, asi como tampoco de que manera se genero el padecimiento que dice sufrir, ya que de una manera confusa señala primero la existencia de una enfermedad y luego de un accidente.. Por tanto, del análisis de las pruebas aportadas al proceso y de la manera en que se planteo la pretensión, no se evidencia que se llenen los extremos de ley para que opere el hecho ilícito en el presente juicio, sobre todo en lo atinente al nexo de causalidad entre el hecho generador y el daño causado, es decir, no hay demostración cierta que la enfermedad padecida por el actor sea con o a consecuencia de la labor realizada por el trabajador en la empresa. En efecto, de las pruebas aportadas por la parte actora se demuestra solo la enfermedad, en consecuencia son improcedentes las indemnizaciones solicitadas. En lo atinente al Daño Emergente, Lucro Cesante, al Daño Moral y gastos médicos, son improcedentes, en virtud de que la pretensión versa sobre el supuesto hecho ilícito del patrono, y en atención a lo dispuesto anteriormente, y por cuanto no fue demostrado los extremos de ley del Hecho Ilícito, no le corresponde indemnización alguna por este concepto. Así se decide. Finalmente el apelante señala que no le fueron calculadas las indemnizaciones de la cláusula nueve de la convención colectiva petrolera, con el último salario devengado durante el ultimo mes efectivamente, sino el que le fue cancelado durante el tiempo en que se encontraba enfermo. En efecto, el propio texto de la convencion colectiva señala “…que…los pagos previstos en esta clausula (… ) seran calculados y cancelados con base al Salario devengado por el trabajador durante el ultimo mes efectivamente trabajado antes de la terminación de la relacion laboral” De lo antes trascrito, se observa que el pago de las indemnizaciones de la cláusula nueve de la convención colectiva petrolera, serán calculados y cancelados con base al Salario devengado por el trabajador durante el ultimo mes efectivamente trabajado antes de la terminación del contrato de trabajo. En las actas procesales, el actor señalo, que devengo como promedio durante las ultimas cuatro semanas un salario integral de Bs.67.483,75 y un salario normal de Bs.45.085,42, sin que el demandado haya aportado prueba para desvirtuar la afirmación del actor, distinta a la liquidación de prestaciones sociales por tal motivo, es procedente lo reclamado por el apelante, y sus consecuencias patrimoniales serán calculadas mas adelante en el presente fallo. Por otra parte, en cuanto a la causa de la terminación de la relación de trabajo, este Juzgado considera que la misma fue el despido injustificado fue el despido injustificado del actor, debido a que este señalo que “...la empresa demandada, al yo presentarme ante ella a informarle respecto al diagnóstico médico particular antes referidos, el día 17 de agosto del 2.001, procedió a despedirme injustificadamente...” y sobre esta afirmación la parte demandada no probó nada durante la etapa probatoria. Por otra parte, en cuanto a la reclamación La indemnización de prestaciones sociales, contenida en la cláusula 9 de la Convención Colectiva del Trabajo Petrolera, la indemnización por el despido injustificado, reclamando el pago doble de lo dispuesto en la cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera mas 60 días de la indemnización sustitutiva del preaviso contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y el “fideicomiso”, o mejor dicho, los intereses sobre las prestaciones sociales, este Juzgado observa: El actor esta reclamando de manera conjunto las indemnizaciones por despido previstas en la Cláusula 9 Convención Colectiva Petrolera y las previstas en la Ley Organica del Trabajo, normas estas que regulan el régimen indemnizatorio en caso de que el trabajador sea despedido de manera injustificada, por tanto, es necesario establecer si ambos regimenes son acumulables o por el contrario, es necesario aplicar la norma mas favorable, tal y como lo preceptúa el su articulo 8 del Reglamento de Ley Organica del Trabajo de 1999 vigente para el momento de culminación del vinculo contractual. En efecto, la legislación nacional contempla el principio de la norma mas favorable o principio de favor, según el cual es caso de conflicto de una norma se deberá aplicar aquella que favorezca al trabajador., articulo 59 LOT, articulo 8 RLOT y articulo 89.3 Constitucional que establece: Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. (…). Para el cumplimiento de este deber del Estado se establecen los siguientes principios: (…) 3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad. En la ley Organica del Trabajo encontramos lo siguiente: Artículo 59 En caso de conflicto de leyes prevalecerán las del Trabajo, sustantivas o de procedimiento. Si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad. Por su parte el Reglamentista del año 1999 estableció en su artículo 8.I: Artículo 8°: Enunciación: Los principios aludidos en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo serán, entre otros y sin perjuicio de su previsión expresa en la legislación laboral, los siguientes: a) Protectorio o de tutela de los trabajadores: i) Regla de la norma más favorable o principio de favor, por virtud del cual si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador. En este caso, la norma seleccionada será aplicada en su integridad. De la norma antes trascrita, es evidente que en el caso de existir conflicto entre dos sistemas normativos, se deberá aplicar en su integridad aquella que resulte más favorable al trabajador. Asimismo, el legislador laboral de 1990 estableció en el artículo 672 de la Ley Organica del Trabajo, regulo lo siguiente. Artículo 672 Los regímenes de fuentes distintas a esta Ley, que en su conjunto fueren más favorables al sancionado en los artículos 108, 125, 133 y 146 de esta Ley, se aplicarán con preferencia en su integridad y no serán acumulativos en ningún caso. De esta norma, se evidencia que en el caso de que existan sistemas normativos diferentes a la ley (convenciones colectivas) que en su conjunto contengan mas beneficios para el trabajador, en cuanto a la indemnización de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado, salario, y determinación del salario base para el calculo de la indemnización de antigüedad, este régimen se aplicará con preferencia en su integridad y no serán acumulativos en ningún caso. En efecto, ello trae como consecuencia que no sea posible tomar de un régimen y del otro, aquellas instituciones que beneficien al trabajador y dejar a un lado aquellas menos beneficiosas, lo cual significaría dar nacimiento a un nuevo régimen integrado exclusivamente por aquellas más favorables, ya que la propia norma prohibe la acumulación. Señala Carballo Mena en su ensayo El Principio de la Conservación de la Condición más Beneficiosa, que el principio de favor supone que en caso de un potencial conflicto de normas, ambas con aptitud para regular determinado supuesto, deberá preferirse aquella que más favorezca al trabajador. Es de suma importancia resaltar, que a pesar de la aparente sencillez que supone tal principio, su ejecución en la práctica suscita innumerables dudas, razón por la cual se deben observar las siguientes reglas que pretendan conducir al aplicador de la norma a la decisión correcta en atención al carácter tuitivo del Derecho del Trabajo. Asimismo este autor, expresa las siguientes reglas: - El aplicador de la norma deberá tomar en consideración el tenor de las normas en potencial o aparente conflicto y no su efecto económico. - La decisión deberá tomarse en consideración a los motivos objetivos que inspiraron la respectiva norma y no en consideración al criterio subjetivo del interesado. - El aplicador de la norma deberá tomar en consideración, a pesar de su evidente dificultad en la practica, no el interés del trabajador aislado sino el de todas la comunidad laboral; y, Resulta conveniente aclarar que las dificultades practicas apuntadas, en cuanto a la correcta aplicación del principio que nos ocupa, es necesario determinar el criterio de comparación que debe emplearse para sustituir un determinado régimen normativo, normalmente aplicable, por otro que lo desplaza en consideración, normalmente aplicable, por otro que lo desplaza en consideración al principio de la norma mas favorable. Igualmente expresa Carballo, que existen varias tesis admitidas para resolver este problema de concurrencia normativa. - Sistema de acumulación, o sistema atomista, según el cual las partes mas favorables a los trabajadores de los regimenes en aparente conflicto, para así construir un nuevo régimen aplicable al caso concreto. - Sistema de conglobamiento o Teoría del Conjunto, según el cual deben ser analizados en su integridad los regimenes en potencial conflicto para así determinar aquel que en su totalidad fuere más favorable al trabajador, siendo este el aplicable al caso concreto. Este sistema no le atribuye al aplicador (juez y menos al interprete), la facultad de crear un nuevo régimen normativo, sino que deberá atenerse a los existentes, tan solo analizando su contenido y prefiriendo aquel que integralmente mas favoreciere mas al trabajador., que es la norma contenida en el articulo 672 de la Ley Organica del Trabajo y por tanto el recogido por nuestra legislación. - Teoría del Conglomerado Orgánico o de la inescindibilidad de los Institutos laborales, la cual supone el análisis de cada uno de los institutos contenidos en los regimenes en conflicto, realizando la respectiva comparación entre los mismo, de tal suerte que el aplicador de la norma deberá preferir en su integridad el régimen mas favorable al trabajador que regule un determinado instituto de carácter laboral En tal sentido, nuestro legislador patrio acoge la tesis del conglobamiento prevista en el artículo 672 de la LOT, como ya fue expresado en este fallo, razón por la cual corresponde a esta alzada realizar “una comparación en abstracto” entre los sistemas normativos (Convención Colectiva Petrolera o la Ley Organica del Trabajo), cual de con la finalidad de determinar, que resulta mas beneficioso para los trabajadores, para en consecuencia establecer cual resulta aplicable en su integridad. Ciertamente, para efectuar una comparación en abstracto el legislador en el articulo 672 LOT, establece que “…los regímenes de fuentes distintas a esta Ley, que en su conjunto fueren más favorables al sancionado en los artículos 108, 125, 133 y 146 de esta Ley, se aplicarán con preferencia en su integridad y no serán acumulativos en ningún caso.”, razón la cual es necesario efectuar la comparación entre las siguiente normas legales y convencionales. Es claro y evidente que en su conjunto, la convención colectiva de trabajo denominada CONVENCIÓN COLECTIVA PETROLERA aporta mayores beneficios, no solo económicos sino socio culturales, que los establecidos en la Legislación Sustantiva Laboral, por lo que en atención a lo dispuesto en el ya mencionado artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a la relación de trabajo y las condiciones de la misma entre el actor y el demandado debe aplicarse en su integridad la CONVENCIÓN COLECTIVA PETROLERA, por tal circunstancia y por cuanto no es contraria a las disposiciones legales. A mayor abundamiento, al comparar los artículos 133 y 125 de la Ley Organica del Trabajo con las cláusulas 9,(indemnizaciones por despido) y la cuarta en la cual se define el salario que en la ley se refiere al articulo 133. En lo que respecta al salario articulo 133 LOT, se observa que la definición de salario es bastante amplia, sin embargo, la cláusula 3 de la Convención incluye como conceptos salariales otros beneficios tales como “la ayuda única y especial de ciudad, el valor de la alimentación cuando sea suministrada o pagada…”, entre otros beneficios, que la propia ley excluye del concepto salario. Por ultimo, el régimen de indemnizaciones en caso de finalización de la relación de trabajo, se evidencia que la LOT en su articulo 125 coloca un limite a 150 días de salario, la indemnización por despido. Empero, la convención colectiva establece una indemnización que contempla el pago del preaviso de los articulo 104 y 106 LOT, una indemnización por antigüedad legal equivalente a 30 días de salario al año; una indemnización de antigüedad adicional equivalente a 15 días por año y una indemnización contractual, equivalente a 15 días por año o fracción superior a seis meses, con lo cual el régimen indemnizatorio es superior al de la Ley Organica del Trabajo y por tanto, al estar prohibido expresamente por la ley acumular regimenes normativos, este Juzgado desestima el reclamo de la indemnización del articulo 125 de la Ley Organica del Trabajo. Por otra parte, en cuanto al reclamo de intereses sobre prestaciones sociales, tenemos, que al resultar aplicable la Convención Colectiva al presente caso, es necesario transcribir la regulación expresa de la misma. La cláusula 9 de la CONVENCIÓN COLECTIVA PETROLERA, garantiza al trabajador por la finalización de la relación de trabajo. Dentro de la referida cláusula lo siguiente: “Es entendido que en los pagos previstos en esta Cláusula está comprendida la indemnización de antigüedad contemplada en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y que dichos pagos, por todo el tiempo de servicios prestados ininterrumpidamente, serán calculados y cancelados con base al salario devengado por el trabajador durante el último mes efectivamente trabajado antes de la terminación de la relación laboral” Asimismo, en la referida cláusula se contempla que estas indemnizaciones, por la finalización de la relación de trabajo, se calculan y se pagan al terminar el vínculo laboral, y no prevé pagos de por estas indemnizaciones a cuenta del trabajador en Instituciones financieras por cada mes de labores, y menos pagos por parte del patrono, mensuales, anuales en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en la contabilidad de la empresa a su nombre, es decir, de la redacción de la norma se desprende que el pago por “indemnizaciones” la realiza el patrono al finalizar la relación de trabajo tomando en consideración el salario devengado por el trabajador en el último mes completo de labores. como si esta previsto en la Ley Orgánica del Trabajo y siendo ello asi, es improcedente el reclamo por concepto de intereses sobre prestaciones sociales e indemnización del articulo 125 eiusdem. Asi se decide. Una vez determinado, ut supra el salario devengado por el trabajador En consecuencia, esta juzgador pasa a determinar los conceptos reclamados conforme a los salarios establecidos precedentemente: Preaviso: cláusula 9, numeral 1 literal “a” de la Convención Colectiva Petrolera: Le corresponden sesenta (60) días de Preaviso, los cuales al ser calculado por el último salario diario de Bs. 45.085,42 60 X 45.085,42 = Bs. 2.776.970,24 Antigüedad Legal: cláusula 9, numeral 1 literal “b” de la Convención Colectiva Petrolera: Le corresponden ciento cincuenta (150) días de Antigüedad Contractual, los cuales al ser calculado por el último salario integral de Bs. 67.483,75 150 X 67.483,75 = Bs. 10.122.625,50 Antigüedad Adicional: cláusula 9, numeral 1 literal “c” de la Convención Colectiva Petrolera: Le corresponden ciento cincuenta (150) días de Antigüedad Contractual, los cuales al ser calculado por el último salario integral de Bs. 67.483,75 150 X 67.483,75 = Bs. 10.122.625,50 Total A Pagar Por Indemnización Bs. 22.950.377,20 Total Pagado Por Indemnización Bs. 8.716.556,48 Total Diferencia A Pagar Bs. 14.233.820,72 En consecuencia, se ordena el pago de Bs.14.233.820,72 o Bs.F.14.233,82 por concepto de Indemnización, a tenor de lo establecido en la cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera. Así se decide. En lo que se refiere a las vacaciones no disfrutadas y las vacaciones fraccionadas, la parte actora demandó el pago de dos (2) vacaciones vencidas, equivalentes a 60 días más 2,5 días de vacaciones fraccionadas para un total de 62,50 días. En las actas procesales consta al folio 407, recibo de pago, se donde se evidencia el disfrute y pago de las vacaciones del período 1996-1997; igualmente consta de autos, recibo de pago cursante al folio 408 del expediente, de donde se evidencia el disfrute y pago de las vacaciones del período 1998-1999; asimismo, consta de autos recibo de pago cursante al folio 414 del expediente, de donde se evidencia el pago de las vacaciones del período 1999-2000 así como también el pago de las vacaciones fraccionadas. Ahora bien, no consta de autos el disfrute o pago de las vacaciones correspondientes al período 1997-1998, por lo que este Juzgador condena a pagar este concepto sobre la base de cálculo del último salario devengado por el trabajador de Bs.45.085,42. Este cálculo es el siguiente: Vacaciones 1997-1998......... 30 días X Bs. 45.085,42 = Bs. 1.352.562,60 Bono Vac. 1997-1998............. 40 días X Bs. 45.085,42 = Bs. 1.803.416,80 Por todo lo anteriormente expuesto este Juzgador condena a la empresa demandada a pagar al actor la cantidad de Bs.3.155.979,40 o Bs.F.3.155,80. Asi se decide. En lo que respecta a las utilidades, el actor demanda las utilidades calculadas sobre una tercera parte del total devengado en el año, sin explicar cuál período está demandando, por lo que este Juzgador concluye que se está demandando las utilidades correspondientes al último año de servicios. La parte demandada alegó a su favor el pago como mecanismo de extinción de la obligación. Consta de autos, recibo de pago cursante al folio 414 del expediente, de donde se evidencia el pago de las utilidades correspondientes al último año de servicios, es decir, la cantidad de Bs. 1.652.675,79 En cuanto a la indemnización por retardo en el pago, reclama el actor el pago de En cuanto al segundo punto, esto es la condenatoria de la indemnización por retardo en el pago contenida en el numeral 11 de la Cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera. Al respecto, esta alzada considera, que por tener la convención colectiva rango normativo, lo cual es el criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; citándose por caso, la Sentencia de fecha 23 de Enero de 2003 (Caso: Ángel Puerta), la aplicación de la misma y sus consecuencias son de interpretación del Juez de la causa, quien deberá verificar el cumplimiento de los requisitos contenidos en las cláusulas a los fines de aplicar la consecuencia jurídica prevista en ella, por tanto el Juez no se encuentra supeditado a efectuar este análisis a una previa defensa opuesta por el demandado en la contestación de la demandada, ya que se insiste, se trata sobre la aplicación del derecho.. En efecto la citada cláusula establece lo siguiente: Cuando por razones imputables a las contratistas a que se refiere esta cláusula, un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la cláusula 65 de esta Convención, la contratista le pagara a razón de salario básico, un día y medio adicional que invierta en obtener dicho pago. (…) acreencias estas verificadas por los centros de atención de contratistas de relaciones laborales de la empresa. De la norma anterior se evidencia que es necesario para la procedencia de la indemnización por retardo en el pago la verificación de la deuda verificadas por los centros de atención de contratistas de relaciones laborales de la PDVSA, lo cual supone un proceso que debe instar el cobro por ante el garante de las acreencias laborales que es la propia PDVSA, punto este no demostrado en las actas procesales y que era carga procesal del actor, ya que solo él puede instar centros de atención de contratistas de relaciones laborales de la PDVSA, para que inicien el proceso de verificación de deudas. Aunado a ello, la Sala de Casación Social en sentencia reciente de fecha 04 de Marzo de 2008 (caso Heli Saúl Bravo Parra contra Tbc Brinadd Venezuela C.A.,), lo siguiente: Establece la Cláusula invocada que en caso de terminación del contrato individual de trabajo, y si por razones imputables a la contratista, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle, la empresa le pagará a salario básico cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones. Es preciso señalar que la penalidad establecida en la Cláusula en cuestión procede sólo si la empresa no realiza pago alguno, no así en el supuesto de que se realice un pago aunque discutible en sus conceptos y montos. Es por ello y tomando en cuenta el anterior fundamento, esto es, que no fue demostrado que centros de atención de contratistas de relaciones laborales de la PDVSA determino que las contratista demandada se encontraba en mora, aunado a que se efectuaron pagos parciales y lo que se pretende es el pago de una diferencia sobre prestación, ya que el propio actor señalo en el libelo que había un anticipo de prestaciones sociales, es por lo que se declara improcedente lo solicitado por el actor. Así se establece. Sin embargo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución Nacional, las prestaciones sociales “…son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.” En consecuencia, a pesar de no haberse solicitado el pago de los mismos, ordena el pago de los intereses moratorios desde la fecha de culminación de la relación de trabajo (17 de Agosto de 2001) hasta el pago definitivo de las prestaciones sociales, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo. De la sumatoria de los conceptos condenados a pagar mediante la presente Sentencia, resulta que la demandada debe pagar al actor la cantidad de Bs.17.389.800,12 o lo que es igual, la cantidad de Bolivares Fuertes 17.389,80 por concepto de Prestaciones sociales mas lo que le pueda corresponder por intereses moratorios y corrección monetaria, que sera calculada mediante experticia complementaria del fallo, bajo los siguientes parámetros. Asi se decide. Intereses Moratorios. Para el calculo de intereses moratorios sobre, serán calculados desde el momento en cada una de las cantidades ha sido exigible, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Los intereses suministrados por el Banco Central de Venezuela son intereses anuales, y así deben ser calculados. El calculo de los intereses moratorios, serán computados desde la fecha de culminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del fallo o el pago definitivo de las acreencias laborales condenadas en el presente fallo. Corrección Monetaria: De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la efectiva materialización de esta, es decir, la oportunidad de pago efectivo, que será calculada sobre las cantidades ordenadas a cancelar por este tribunal, excluyendo los montos generados por intereses moratorios y los intereses por prestaciones sociales. Con base a las consideraciones expuestas, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación propuesto por la parte actora, se modifica el fallo recurrido. Así se decide DECISION Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante contra la decisión de fecha veintinueve (29) de julio del 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la decisión de fecha veintinueve (29) de julio del 2008, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, declarándose parcialmente con lugar la demanda y por tanto, se ordena la Sociedad Mercantil PRIDE INTERNATIONAL COMPAÑÍA ANÓNIMA cancelar al ciudadano EDGAR FEBRES la cantidad de Bs. la cantidad de Bs.17.389.800,12 o lo que es igual, la cantidad de Bolivares Fuertes 17.389,80 por concepto de Prestaciones sociales mas lo que le pueda corresponder por intereses moratorios y corrección monetaria, que será calculada mediante experticia complementaria del fallo. TERCERO: Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, entre los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines de ejecución. CUARTO: No hay condenatoria en Costas del recurso. Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los veinte y un (21) días del mes de Octubre de 2008, años 198° de la Independencia y 149° de la Federación La Juez La Secretaria, Dra. Honey Montilla. Abg. Arelis Molina. En la misma fecha se dicto y publicó, siendo las 11:52 am, bajo el No.125. Conste. La Secretaria, Abg. Arelis Molina.