REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 23 de Octubre de 2008 198º y 149º ASUNTO PRINCIPAL : EJ01-P-2008-000035 ASUNTO : EP01-R-2008-000084 PONENTE: MARIA VIOLETA TORO Imputados: Elvis Joelis Contreras Morache y Maximiliano Liscano Hernández Víctima: Carlos José Vásquez (Occiso) Delito: Homicidio Calificado Defensor Privado: Abg. Frank José Avendaño Sánchez Representación Fiscal: Fiscal Sexto del Ministerio Público Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto (Art. 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Frank José Avendaño Sánchez, en su carácter de defensor privado, contra el auto dictado en fecha 16/06/2008, por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en el que se niega la práctica de reconocimiento en rueda de individuos a los imputados Elvis Joelis Contreras Morache y Maximiliano Lizcano Hernández. En fecha 11/07/2008 se dio por notificado del correspondiente emplazamiento, el Fiscal Sexto del Ministerio Público, a los fines de dar contestación al recurso interpuesto, no haciendo uso de tal derecho. Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 03/10/2008, quedando anotadas bajo el número EP01-R-2008-000084; y se designó Ponente a la DRA. MARIA VIOLETA TORO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Por auto de fecha 09/10/2008, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, lo cual se hace bajo los siguientes términos. PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO El Abogado Frank José Avendaño Sánchez, en su condición de Defensor Privado, de los imputados Elvis Joelis Contreras Morache y Maximiliano Lizcano Hernández, interpone el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: Comienza el apelante manifestando, que solicitó por ante el a quo en fecha 17 de Junio de 2008, en la fase de la etapa investigativa de esta causa o del proceso, les fuera practicado un reconocimiento en rueda de individuos a sus defendidos Elvis Joelis Contreras Morache y Maximiliano Lizcano Hernández, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencia que es pertinente y necesaria pues existen dudas en cuanto a la participación de sus defendidos en los hechos que se investigan, además de ser una prueba de certeza que le permite preparar la defensa y desvirtuar la participación de los imputados antes indicados en los hechos. Expresa que, el a quo por auto de fecha 04 de Julio de 2008, acordó en la citada causa notificar al defensor, que en virtud de haberse ejecutado orden de aprehensión en contra de los mencionados imputados aperturar cuaderno separado N° EJ01-P-2008-000035 decidiendo en dicha causa negar el reconocimiento en rueda de imputados. Con esta decisión coloca a sus defendidos en un estado de indefensión total, violando el debido proceso, pues, se les está negando el derecho a proponer diligencias de investigación que conduzcan a la búsqueda de la verdad y a demostrar la inocencia de éstos, tal como lo establece el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, es en la etapa investigativa en la cual se busca la verdad y se recolectan los elementos que permitan fundar la defensa del imputado. Más adelante señala, que el reconocimiento en rueda de individuos como diligencia de investigación, fue promovida en tiempo útil para la práctica y solicitada por ante el órgano competente como lo es el Tribunal de Control, quien debió acordar la prueba y fijar la oportunidad para la práctica de la misma, pues, es jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República que las diligencias de investigación deben ser acordadas y practicadas, ya que con ellas lo que se busca es la verdad, que es la finalidad del proceso como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y que debe ser solicitada por ante el Juez de Control respectivo. Cita de la decisión N° 120, de fecha 04 de marzo del 2008, de la Sala de Casación Penal, lo siguiente: “…el reconocimiento del imputado, es una prueba que se práctica en la fase preparatoria, cuya promoción se da ante el Juez de Control por la incertidumbre o duda que le pueda surgir a alguna de las partes, en cuanto a la participación o no de la persona sindicada como autor o partícipe de un hecho que se investiga. Y que, en caso de que se ordene su práctica, ésta deberá sujetarse a los requisitos exigidos en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo considera la Sala, que la finalidad del reconocimiento es determinar si la persona a quien se le atribuye participación en un hecho delictivo, es realmente, su autor o al menos, a los efectos de su posible imputación, la persona que lo cometió y si es reconocido en presencia judicial, esta prueba puede disipar cualquier posible duda de la comisión o participación del sujeto en el hecho investigado, no queriendo decir con ello, que esta prueba es contundente para demostrar la culpabilidad del acusado, pues debe ser apreciada por el juez junto con las demás pruebas evacuadas en el juicio. (Sentencia N° 301 del 29 de junio de 2006)”. En relación a lo transcrito agrega, mal podría invocar el a quo como motivo para negar la práctica de prueba el hecho de haber sido efectiva una orden de aprehensión ordenada por un Tribunal, esta circunstancia no hace plena prueba de quienes son autores o partícipes de un hecho punible, la determinación de la culpabilidad se lleva a cabo en el juicio oral y público luego de la evacuación de las pruebas, las cuales adminiculadas unas con las otras llevan a concluir si un individuo cometió un determinado hecho punible. Por último señala, que por todo lo antes expuesto apela como en efecto lo hace la decisión que niega el reconocimiento en rueda de individuos de sus defendidos, decisión que les viola sus derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 numeral 1° al no poder acceder a los medios adecuados para ejercer su defensa, además viola el contenido de los artículos 280 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, y pide a esta Corte de Apelaciones se anule la decisión impugnada, acordando como consecuencia la práctica del reconocimiento en rueda de individuos de los imputados Elvis Joelis Contreras Morache y Maximiliano Lizcano Hernández, tal como lo establece el artículo 230 ejusdem, igualmente solicita que lo peticionado sea declarado con lugar. Expresa el auto recurrido entre otras cosas lo siguiente: “…PRIMERO: Niega lo solicitado por el Abg. Frank José Avendaño Sánchez, titular de la cédula de identidad N° 9.991.252, en su condición de Defensor Privado de los imputados Elvis Joelis Contreras Morache y Maximiliano Lizcano Hernández a quienes se le sigue la presente causa por el delito de Homicidio Calificado en perjuicio de quien en vida respondiera por el nombre de Carlos José Vásquez, en relación a la práctica de reconocimiento en rueda de individuo conforme a lo establecido en el artículo 125 y 230 del Código orgánico procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda librar boleta de notificación a las partes. Así se decide…” Delimitados los términos en que se encuentra planteado el Recurso de Apelación y analizado debidamente el auto recurrido, observa esta Corte de Apelaciones, que el recurrente en su condición de defensor privado de los imputados Elvis Joelis Contreras Morache y Maximiliano Lizcano Hernández, interpone el presente recurso de conformidad con el artículo 447, ordinal 5°, procesal, denunciando que la recurrida debió acordar el reconocimiento en rueda de individuos, solicitado por la defensa en tiempo útil, ya que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que señala que las diligencias de investigación deben ser acordadas y practicadas, ya que lo que se busca es la verdad procesal, que con tal negativa deja en estado de indefensión a sus defendidos, solicitando que se declare con lugar la apelación, se anule la decisión impugnada y se ordene la practica del reconocimiento. Al respecto observa esta Sala, que el apelante motiva la denuncia en relación a la decisión tomada por el Tribunal a quo, en auto de fecha dieciséis de junio de 2008, mediante el cual no acuerda la solicitud de reconocimiento presentada por el defensor Abogado Frank José Avendaño Sánchez, motivando la recurrida la decisión de no acordar el reconocimiento solicitado, en relación al ciudadano Carlos Alberto Pulido ofrecido como reconocedor señalando entre otras cosas que, cita textual: “…los elementos de prueba presentado por la Fiscalía Sexta del Ministerio público que permitieron a éste Tribunal proceder a librar la orden de aprehensión en fecha 15 de Abril del 2008 en contra de los hoy imputado, se consignó acta de entrevista realizada al ciudadano Carlos Alberto Pulido, en donde se observa de que el mismo conoce de vista, trato y comunicación a los imputados siendo una circunstancias que imposibilita la realización de la prueba solicitada, ya que el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal es muy claro al establecer que al testigo que haya de efectuar la prueba se le solicitara la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, con la finalidad de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, ya que no tiene validez alguna la realización de dicho reconocimiento si el testigo ha tenido contacto con la persona procesada, como lo es en el presente caso…”. Observando esta Sala que la negativa del Tribunal de no acordar el acto de reconocimiento en rueda de individuos, fue motivado a que el reconocedor ciudadano Carlos Alberto Pulido, según lo manifestado en actas de entrevista suscritas por él, cursantes en la causa principal, conoce de vista, trato y comunicación a los imputados a quienes va a reconocer, por lo que ciertamente acordar un reconocimiento en esta situación, estaría en contravención con la normativa estipulada para tal fin, como lo manifestó el Tribunal, siendo ajustada a derecho la decisión. Así se declara. En relación al ciudadano Martín De Jesús Cárdenas, la recurrida luego de analizar la solicitud y las actuaciones presentes en la causa determinó:…” en cuanto al reconocedor Martín de Jesús Cárdenas, éste Tribunal de Control observa que consta acta de entrevista en el folio 65 de la presente causa, en donde se evidencia que dicho ciudadano conoce al imputado Elvis Joelis Contreras Morache con el apodo de “Galápago”, siendo improcedente la práctica de la misma en relación a dicho imputado; así mismo en relación al imputado Maximiliano Lizcano Hernández, se observa de dicha acta de entrevista que el mismo manifestó que los otros dos ciudadanos no los reconoció porque se encontraban de espaldas, imposibilitando así la práctica de dicho reconocimiento…” En el presente caso, se observa que la recurrida basó su decisión de negar el reconocimiento en rueda de individuos, donde actuaría como reconocedor el ciudadano Martín de Jesús Cárdenas, debido a que en entrevista él mismo señaló, que conoce al imputado Elvis Joelis Contreras Morache, sobre el que versaría el acto de reconocimiento; igualmente señaló y consta en acta, “que no reconoce a los otros ciudadanos porque se encontraban de espaldas”, lo que llevó a la recurrida a negar el reconocimiento solicitado. Considerando la Sala después de revisar y analizar las actuaciones en que se basó la recurrida para negar los reconocimientos solicitados, que fueron razones de derecho, ya que acordar reconocimientos en tales condiciones analizadas, estaría en contravención con lo señalado en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el legislador estableció expresamente que el testigo que haya de efectuar la prueba, tendrá que dar una descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, con la finalidad de determinar si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente; siendo prohibido la exposición de fotografías o hasta de los mismos investigados, para que sean observados por los reconocedores antes de la realización de la rueda de reconocimiento, mayor aún cuando la persona que va actuar de reconocedor manifiesta expresamente que conoce a los imputados, como en el presente caso; por lo que decisión de la recurrida fue ajustada a derecho, respetando el derecho a la defensa de los imputados al no acordar el acto de reconocimiento, que en estos casos estaría en una posibilidad de prueba ilícita, razones que llevan a esta Sala a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide. DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el Abogado Frank José Avendaño Sánchez, en su carácter de defensor privado, contra el auto dictado en fecha 16/06/2008, por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en el que se niega la práctica de reconocimiento en rueda de individuos a los imputados Elvis Joelis Contreras Morache y Maximiliano Lizcano Hernández. Todo ello con fundamento a lo dispuesto por el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, diarícese, bájese la presente causa al Tribunal de origen. Es Justicia, en Barinas a los veintitrés días del mes Octubre del año dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación. EL JUEZ PRESIDENTE, DR. TRINO R. MENDOZA I. EL JUEZ DE APELACIONES, LA JUEZA DE APELACIONES ALEXIS PARADA PRIETO. MARIA VIOLETA TORO PONENTE LA SECRETARIA, CAROLINA PAREDES Asunto: EP01-R-2008-000084 TRMI/APP/MVT/CP/jg.