REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES BARINAS, 22 DE SEPTIEMBRE DE 2008 198° y 149° En escrito presentado ante este Tribunal en fecha 24 de Enero de 2008, interpuesto por el Abogado RAFAEL ANTONIO LÓPEZ MORA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.071.296, asistido por el Abogado ORLANDO LAGOS V., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 27.617, interpuso RECURSO DE ABSTENCIÓN O CARENCIA, contra LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ÓRGANO DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN CULTURA y DEPORTE hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN. Esta Juzgadora por auto de fecha 22 de Septiembre de 2008, admitió el presente recurso, por Querella Funcionarial por tratarse de una relación de empleo público, y en virtud de no encontrarse incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. I DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Solicita el recurrente medida cautelar innominada, aduciendo que “… Con fundamento en el artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Solicito como en efecto lo hago medida cautelar consistente en el otorgamiento temporal y provisional de la reincorporación al cargo de Docente del Ministerio de Educación Cultura y Deporte en la sede de la Escuela Básica Nacional, Doctor RAFAEL ANTONIO UZCATEGUI, situada en el Corozo, estado Táchira, por estar vencido todos los plazos indicados de la ley sobre el estado de funcionario público en la relación a la suspensión dictada el 14 de julio de 2004 la cual no tiene carácter indefinido y no puede operar efectos jurídicos por ser la misma contraria a derecho y esta fundada en un procedimiento irrito contra las garantías al derecho a la estabilidad de trabajo y demás derechos inherentes al mismo”. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Seguidamente esta Juzgadora pasa a pronunciarse respecto a la medida cautelar solicitada por el querellante: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impone al Tribunal a los fines de que sea acordada la referida protección cautelar, examinar los requisitos de procedencia, a saber: 1º.- Que exista presunción grave del buen derecho (fumus boni iuris). 2º.- Que exista riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora). 3º.- Que se acompañe prueba de lo anterior. Por otra parte, el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, consagra la facultad del Juez para acordar las providencias cautelares que estime adecuadas, siempre que verificados los anteriores requisitos, exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación por la decisión que ponga final proceso. Al respecto, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas cautelares innominadas, dejó sentado lo siguiente: “(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”. Del Criterio Jurisprudencial anteriormente transcrito, se desprende que para la procedencia de las medidas cautelares innominadas, resulta necesario la verificación de los siguientes requisitos concurrentes: la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), asimismo, determinar si la recurrente trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada. Observa esta Juzgadora que el querellante, en su escrito libelar se limita a exponer los alegatos referentes a la querella funcionarial sin fundamentar el cumplimiento de los extremos necesarios para la procedencia de la protección cautelar solicitada (medidas cautelares innominadas), es decir, sin proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que sustenten su solicitud de las cuales se pueda desprender la existencia de los requisitos concurrentes necesarios, como son: el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni; en efecto, al referirse a estos requisitos de procedencia señala, en cuanto al fumus boni iuris, que en el caso de autos la apariencia de buen derecho viene dada por la vulneración en que incurrió el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, de normas constitucionales y legales, y respecto al periculum in mora por el temor fundado en que se siga produciendo el no dar respuesta a la solicitud de reincorporación al cargo del querellante y no dar respuesta a la solicitud de jubilación de fecha 17 de Julio de 1998. De lo expuesto por el querellante, no se desprende el olor a buen derecho, asimismo, no se demostró que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como tampoco, el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En tal sentido, con fundamento en el criterio establecido por nuestra Jurisprudencia Patria que establece, que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante (sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra), estima este Tribunal Superior que al no verificarse en el caso de autos, de manera concurrente, la existencia de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, la misma debe negarse. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el ciudadano RAFAEL ANTONIO LÓPEZ MORA, asistido por el Abogado ORLANDO LAGOS V., contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN CULTURA y DEPORTES hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN. Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley. Notifíquese a la parte querellante. LA JUEZA PROVISORIA, fdo MAIGE RAMÍREZ PARRA. LA SECRETARIA ACCIDENTAL, fdo DÁMARY GONZÁLEZ RANGEL Exp. N° 6963-2008.- MRP/ems.-