TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 6634-07
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadano MIGUEL ÁNGEL ACEVEDO CARRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.492.204, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 115.902.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados OMAR FLORENCIO LABRADOR CHACÓN, GLOMER JOSÉ VIVAS LINDARTE y CARLOS LUIS SANTANDER VILLASMIL; inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 71.674, 67.009 y 115.902 en su orden.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).

APODERADOS JUDICIALES: Abogados ROSA ANGELICA CHECA PEÑALOZA, EDER SILVESTRE FERNÁNDEZ CARIAS, TATIANA SOLEX CONOPOIMA FIGUEROA, KAREN DEL CARMEN HIDALGO CHIRINOS, JUAN BAUTISTA GUALDRON ENCINOZA, LUIS JOSÉ BELLORIN SILVA, MAILETH DEL CARMEN PARRA VIRGÜEZ, PEDRO JESÚS PENSO, ELIZABETH HERNÁNDEZ LÓPEZ, LENNIS ALEXANDRA LUGO QUINTANA, CARMEN GUADALUPE FANEITE, BETZY MENDOZA LABRADOR, HENRY PÉREZ, ADA IRIS BENITEZ HERNÁNDEZ, JOAN MANUEL GONZÁLEZ, ANGELICA MARÍA DÍAZ PÉREZ, CARMEN ELENA CASTILLO y JUAN CARLOS GUERRERO MONTIEL; inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 93.146, 80.636, 98.235, 96.241, 113.241, 47.527, 93.702, 97.121, 85.467, 75.882, 87.338, 113.114, 44.380, 92.732, 104.486, 88.224, 89.285 y 81.632.

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL.

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito presentado ante este Juzgado Superior, en fecha Veintisiete (27) de Marzo del año Dos Mil Siete (2007), el abogado CARLOS LUIS SANTANDER VILLASMIL, titular de la cédula de identidad Nº V-11.492.204, inscrito en el INPREBOGADO bajo el Nº 115.902, en su condición de apoderado judicial del ciudadano MIGUEL ÁNGEL ACEVEDO CARRERO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.688.396, interpuso QUERELLA FUNCIONARIAL contra el acto administrativo de efectos particulares Nº DGRHAP-RS, Nº 1690, de fecha siete (07) Febrero del año Dos Mil Siete (2007), emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alega el apoderado judicial del querellante en su escrito libelar, que en fecha quince (15) de Febrero del año Dos Mil Siete (2007), su representado fue notificado mediante el periódico “La Nación”, del acto administrativo de efectos particulares Nº DGRHAP-RS, Nº 1690, de fecha siete (07) Febrero del año Dos Mil Siete (2007), emanado del ciudadano TCNEL (Ej) JESÚS M. MANTILLA OLIVEROS, en su condición de presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), donde decide declarar absolutamente nulo su propio acto administrativo emanado de su despacho en fecha 24 de noviembre de 2005, a través del cual a su representado lo nombran Asistente Administrativo III, cargo signado con los dígitos 00-00019, código 50005020, adscrito a la Caja Regional del I.V.S.S. de San Cristóbal en el Estado Táchira, como parte de la nómina del personal administrativo, alegando que no se cumplieron con todos los extremos legales del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al momento de nombrar a su representado en el cargo.

Que la querellada haciendo uso de su potestad revocatoria, revocó el nombramiento de fecha 24 de noviembre de 2005, lo que originó una obvia lesión en la esfera jurídica de su representado, quien ya había adquirido un derecho a la estabilidad en su trabajo, derechos legítimos y particulares de contenido patrimonial, que tal derecho se hizo tangible al haber cobrado sus salarios por los servicios prestados, lo que significa que se le crearon derechos subjetivos.

Que a su representado le fueron lesionados íntegramente sus derechos subjetivos, legítimos y particulares de contenido patrimonial.

Solicita se declare con lugar la presente querella funcionarial, la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares de efectos particulares Nº DGHAP-RS, Nº 1690, de fecha siete (07) Febrero del año Dos Mil Siete (2007), emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), firmado por su presidente TCNEL (Ej.) JESÚS M. MANTILLA OLIVEROS, donde resolvió declarar la nulidad absoluta del acto administrativo DGRHP Nº 4421, de fecha 24/11/2005, proveniente de su despacho, teniendo como base legal los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y ordene el restablecimiento de su representado al cargo signado con los dígitos 00-00019, código 50005020, adscrito a la Caja Regional del I.V.S.S de San Cristóbal en el Estado Táchira, como parte de la nómina del personal administrativo, donde se le cancelen además de todos los salarios dejados de percibir hasta el momento de su definitiva reincorporación, tomando como base el salario diario devengado en el último mes que prestó sus labores.

En fecha diecisiete (17) de Abril del año Dos Mil Ocho (2008), se celebró la Audiencia Preliminar, encontrándose presente por la parte querellante su apoderado judicial, abogado GOLMER JOSÉ VIVAS LINDARTE, y por la parte querellada sus apoderadas judiciales, abogadas AMPARO TESTA, en su condición de Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y la abogada BETZI NINOSKA MENDOZA LABRADOR.

En fecha veintinueve (29) de Abril del año Dos Mil Ocho (2008), las apoderadas judiciales de la parte querellada, y el apoderado judicial del querellante, presentaron escritos de promoción de pruebas.

En fecha diecisiete (17) de Julio del año Dos Mil Ocho (2008), se celebró la Audiencia definitiva, encontrándose presente por la parte querellada su apoderada judicial abogada AMPARO JOSEFINA TESTA VILLEGAS y se dejó constancia que la parte querellante no se presentó ni por si ni por medio de apoderados judiciales. La parte querellada alegó que “ con fecha 27/03/2008 el querellante interpone la presente querella funcionarial buscando la anulación del acto administrativo emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y tal como ha sido el criterio de la jurisprudencia de todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la administración pública sin concurso público, no pueden ostentar derecho alguno. Por lo anteriormente expuesto, solicit(a) se declare sin lugar la querella funcionarial en contra del acto administrativo emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Abogado CARLOS LUIS SANTANDER VILLASMIL, apoderado judicial del querellante, ciudadano MIGUEL ANGEL ACEVEDO CARRERO, a través de la presente querella funcionarial pretende la nulidad del acto administrativo de efectos particulares signado con el Nº DGRHAP-RS Nº 1690 de fecha 07 de febrero de 2007 emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), firmado por su Presidente TCNEL (Ej.) JESÚS M. MANTILLA OLIVEROS, que le fuera notificado en fecha 15 de febrero de 2007 en el periódico LA NACIÓN, mediante el cual se declara absolutamente nulo el acto administrativo de fecha 24 de noviembre de 2005, mediante el cual su poderdante es designado Asistente Administrativo III, adscrito a la Caja Regional del I.V.S.S.

Expone que su representado era un funcionario público de hecho desde el 24 de noviembre de 2005, que desde tal fecha se derivaron una serie de derechos subjetivos y particulares, que la parte querellada haciendo uso de la potestad revocatoria, revocó el nombramiento originándose la lesión en la esfera jurídica de su mandante, quien ya había adquirido un derecho a la estabilidad en su trabajo, derechos legítimos y particulares de contenido patrimonial, que tal derecho se hizo tangible al haber cobrado sus salarios por los servicios prestados, que por lo tanto se habían creado derechos subjetivos a su favor y no podía el ente administrativo ejercer su potestad revocatoria en el presente caso.

Agrega que no pueden revocarse los actos administrativos creadores de derechos a favor de particulares, que si se produce la revocación de estos actos, el acto revocatorio estaría viciado de nulidad absoluta, lo cual implicaría la declaratoria de la misma; solicita se declare con lugar la presente querella funcionarial, que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo DGRHAP-RS Nº 1690 de fecha 07 de febrero de 2007 emanado del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) y se ordene el restablecimiento del querellante a su cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Caja Regional San Cristóbal Estado Táchira, como parte de la nómina del personal administrativo, que se le cancelen además todos los salarios dejados de percibir hasta el momento de su definitiva reincorporación, tomando como base el salario diario devengado en el último mes que prestó sus labores.

Las Abogadas AMPARO JOSEFINA TESTA VILLEGAS, BETZI NINOSKA MENDOZA LABRADOR, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, presentaron escrito de promoción de pruebas en el que reproducen el mérito y valor favorable de los autos y actas que conforman el presente expediente; promoción esta que no se aprecia por cuanto no constituye medio probatorio alguno.

Asimismo promueve el mérito y valor favorable del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del contenido de los artículos 19, 30 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; los cuales no constituyen elemento probatorio alguno, razón por la cual no se aprecia tal promoción.

Promueve además el mérito y valor favorable del contenido de la sentencia del expediente Nº 2335 proveniente del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental de fecha 27 de julio de 2007; del contenido de la sentencia del expediente Nº AP42-N-2005-000032 proveniente del Juzgado Superior Cuarto (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 04 de agosto de 2005; del contenido de la sentencia Nº 5555-05 proveniente de este Juzgado Superior, de fecha 16 de septiembre del año 2005; de la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 27 de marzo de 2003; a las cuales no se les otorga valor probatorio alguno, por cuanto no constituyen elemento probatorio alguno respecto a la presente controversia, sino criterios emanados de diferentes Órganos Jurisdiccionales que en modo alguno son vinculantes.

La parte querellante mediante escrito presentado ante este Juzgado Superior en fecha 29 de abril de 2008, promovió la prueba de inspección judicial solicitando que el Tribunal de la causa o uno comisionado se traslade y constituya en la Quinta Avenida Torre “E”, Piso 2, en la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en San Cristóbal Estado Táchira, para que se deje constancia de los siguientes particulares: constatar si en el Departamento de Recursos Humanos de la parte querellada o cualesquiera sea su denominación, existe para el personal administrativo la celebración de concursos de oposición a los fines de ingresar a la administración pública; comprobar mediante una descripción de los casos encontrados, si algún funcionario público con nombramiento posterior al año 1999, fue destituido de la mencionada Caja Regional bajo circunstancia delimitada en el aparte primero de la inspección judicial, que se exceptúen los procedimientos sancionatorios o disciplinarios que no deben ser incluidos en la evacuación de la inspección judicial, cualquier otro hecho circunstancia necesario o pertinente encontrarlo al momento de su evacuación; la cual no fue evacuada por cuanto la parte promovente no facilitó los fotostatos correspondientes.

Seguidamente, se remite esta Juzgadora al examen de los antecedentes administrativos agregados al presente expediente, de los cuales se desprende que mediante Resolución Nº DGRHAP Nº 4421 de fecha 24 de noviembre de 2005, el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES nombró al ciudadano MIGUEL ACEVEDO como ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, adscrito a la Dirección de Cajas Regionales, Caja Regional de San Cristóbal (folio 54); asimismo, consta que en fecha 07 de febrero de 2007, mediante Resolución Nº DGRHAP-RS-Nº 1689, el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de conformidad con el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declaró nulo el acto administrativo emanado de ese despacho en fecha 24 de noviembre del año 2005 conformado por la Resolución Nº DGRHAP-Nº 4421 mediante la cual fue designado en el cargo de Asistente Administrativo III (folio 124); es evidente, que tal como lo alega el querellante, luego de haber sido designado en el referido cargo y encontrándose ejerciendo las funciones inherentes al mismo, el acto de su nombramiento fue anulado, fundamentando tal decisión la administración de la siguiente manera: “ … (L)a decisión en cuestión obedece, no solo (sic) a la potestad que tiene la Administración Pública de reconocer y declarar en todo momento la nulidad absoluta de todos los actos dictados por ella, sino que, en el acto que por medio de este se anula, no se cumplieron con todos los extremos legales establecidos en el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …”. (Resaltados de la cita)

Al respecto se observa, los artículos 83 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen la potestad que tiene la administración pública de reconocer la nulidad absoluta y de corregir los actos dictados por ella; sin embargo, ha sido reiterada la doctrina al señalar que procede la nulidad, revocatoria o corrección de dichos actos, por parte de la administración, siempre que el acto administrativo, no haya creado derechos subjetivos a favor del particular; en el caso bajo análisis, el acto contenido en la Resolución Nº DGRHAP Nº 4421 de fecha 24 de noviembre de 2005, mediante la cual el ciudadano MIGUEL ANGEL ACEVEDO CARRERO fue nombrado para ocupar el cargo de Asistente Administrativo III, había generado derecho subjetivos a su favor, por lo cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, estaba en la obligación de abrir a concurso el referido cargo, y darle la oportunidad al querellante de participar y así dar cumplimiento al procedimiento previsto en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para el ingreso a la administración pública. En tal sentido, es preciso señalar que los actos creadores de derechos o intereses legítimos no pueden ser extinguidos por la Administración y, en consecuencia deberán permanecer firmes e inalterados. Así se decide.

En este orden de ideas, resulta de especial relevancia reseñar que la realización de los respectivos concursos es una carga imputable exclusivamente a la Administración, en razón de lo cual, al ser designada una persona en un cargo de carrera sin el cumplimiento previo de dicho requisito, tiene derecho a permanecer en el cargo hasta tanto la Administración realice el respectivo concurso, en el cual pueda participar dicho funcionario en igualdad de circunstancias que cualquier otro que cumpla con los requisitos mínimos para ocupar el cargo respectivo.

En efecto en el caso bajo análisis se evidencia que el querellante no participó en concurso alguno para el cargo de Asistente Administrativo III; sin embargo, ha sido la administración quien ha incumplido el trámite del llamado a concurso público, incumplimiento este que es imputable a la Administración; la cual, para subsanar tal falta, ha debido llamar a concurso y no afectar los derechos subjetivos del querellante, como lo hizo al declarar la nulidad del acto administrativo contentivo de su designación en el mencionado cargo.

Determinado lo anterior, es preciso señalar que el querellante goza de una estabilidad relativa en el cargo que desempeña, puesto que se mantiene inalterable en el ejercicio de sus funciones, hasta tanto la administración decida aperturar el concurso correspondiente, en el cual tiene el derecho de participar, salvo, por supuesto, que incurra en alguna causal de destitución.

En consecuencia concluye esta Juzgadora, que en el presente caso el querellante si bien es cierto goza de algunos de los beneficios de los cuales gozan los funcionarios de carrera, no goza de la estabilidad absoluta de la que gozan dichos funcionarios públicos de carrera, por cuanto su estabilidad está condicionada, a la realización del concurso público por parte de la administración pública, en el cual debe tener la oportunidad de participar.

En tal sentido, resulta pertinente remitirse a sentencia de la Nº 2003-902 DEL 27 DE MARZO DEL 2003, caso: DIANA MARGARITA ROSAS ARELLANO, en la cual la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, estableció:

… omissis…
“No obstante, quiere esta Corte aclarar, que todos aquellos funcionarios que hayan ingresado a la Administración mediante nombramiento, sin efectuar el concurso a que hace alusión la Constitución y la Ley, o que estén prestando servicios en calidad de contratados en cargos de carrera, tendrán derecho a percibir los beneficios económicos de su efectiva prestación de servicios, en las mismas condiciones que los funcionarios que hayan sido designados mediante concurso público, es decir, a la remuneración correspondiente al cargo desempeñado, así como el pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, pero en lo que atañe a su estabilidad y a los derechos derivados de ésta, no pueden asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo preceptuado en las normas constitucionales y legales antes indicadas, y así se decide”.

Es evidente en el caso bajo análisis, el acto impugnado es violatorio de los derechos subjetivos del querellante; ya que se dejó sin efecto un acto administrativo generador de derechos subjetivos a favor del querellante, que por haber creado derechos o intereses legítimos no podía ser extinguido por la Administración y, en consecuencia debe permanecer firme e inalterado.

En corolario de lo anterior, este Tribunal declara la nulidad del acto administrativo impugnado, y en consecuencia se ordena restituir al querellante al cargo que desempeñaba como Asistente Administrativo III, adscrito a la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de San Cristóbal o en su defecto a otro de igual jerarquía y remuneración, debiendo permanecer el actor en el ejercicio del cargo hasta tanto se cumpla con el requisito del concurso, salvo que incurra en alguna falta que amerite su destitución, ordenándose asimismo el pago de desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
IV
D E C I S I Ó N

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL, interpuesta por el ciudadano MIGUEL ÁNGEL ACEVEDO, titular de la cédula de identidad número V-5.688.396, por intermedio de su apoderado judicial Abogado CARLOS LUIS SANTANDER VILLASMIL, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 115.902 contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

SEGUNDO: Se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Notificación DGRHAP-RS-Nº 1690, de fecha 07 de febrero de 2007, suscrito por el TCNEL (Ej.) JESÚS M. MANTILLA OLIVEROS en su condición de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

TERCERO: Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Caja Regional San Cristóbal Estado Táchira, o en su defecto a otro de igual jerarquía y remuneración hasta tanto se cumpla con el requisito del concurso público.

CUARTO: Se ordena la cancelación de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los veinticinco (25) de Septiembre del año Dos Mil Ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
fdo
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
fdo
DAMARY GONZÁLEZ RANGEL

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las_X__. Conste.-
Scria. Acc.FDO