REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS EN SU NOMBRE Barinas, 12 de agosto del 2009. Años 199º y 150º Sent. 09-08-14. Se pronuncia este Tribunal con motivo de la cuestión previa opuesta por el co-apoderado judicial de la parte demandada, en la demanda de tercería por cumplimiento de contrato de venta intentada por la abogada en ejercicio Yeneisa Andreína Montes Hernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 124.371, actuando en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos Nelson García Buenaño, Isaac Ramón Pérez Pérez, Ana Elizabeth García Rodríguez, Luís Alberto Méndez Bustamante y Oscar Noel Vargas Neira, venezolanos los tres primeros y extranjero el último de los nombrados, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.223.800, 9.362.501, 9.361.927, 6.593.161 y E-81.366.186, respectivamente, con domicilio procesal en la avenida 23 de Enero, edificio Macri, segundo piso, oficina 2 de esta ciudad de Barinas, Estado Barinas, representados asimismo por los abogados en ejercicio Elbano Reverol Briceño y Carlos Gregorio Sánchez Albornoz, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 42.121 y 65.434, contra el ciudadano Gonzalo Antonio Palumbo González, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.019.932, representado por los abogados en ejercicio Malquídes Antonio Ocaña, Emmanuel Antonio Alfonso Malavé, y Paulo Emilio Uzcátegui Guerra, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 52.395, 56.562 y 31.007 en su orden, con ocasión de la demanda de simulación intentada por el mencionado ciudadano Gonzalo Antonio Palumbo González, ya identificado, contra la sociedad mercantil INGPROCON 3000, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 03/03/2004, bajo el Nº 38, Tomo 875-A de los libros respectivos, en la persona de su presidenta ciudadana Zulay María Rada Landaeta, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.968.903, actuando mediante apoderados judiciales los abogados en ejercicio Gustavo Espinoza Pino y Carlos Eduardo Álvarez Martínez inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 25.372 y 52.326, en su orden. Por auto de fecha 11/05/2009 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, se dio por recibida la demanda, ordenándose darle entrada y el curso de ley correspondiente. Por auto del 19 de mayo del 2009, el referido Juzgado admitió la demanda, ordenando emplazar al demandado ciudadano Gonzalo Antonio Palumbo González, para que compareciera por ante ese Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguiente a su citación, más un (01) día que se le concedió como término de la distancia, a dar contestación a la misma, ordenando comisionar al Juzgado del Municipio Antonio José de Sucre de esta Circunscripción Judicial, para la practica de la referida citación. Sin embargo, el demandado ciudadano Gonzalo Antonio Palumbo González, asistido de abogado, se dio por citado mediante diligencia suscrita el 21/05/2009, inserta al folio 57. El 22/05/2009, la representación judicial de la parte actora solicitó pronunciamiento sobre la citación de la ciudadana María Matilde Anselmi Landaeta, cónyuge del demandado, por haberse obviado la misma en el auto de admisión de la demanda de tercería, lo que fue negado por auto del 25 de ese mes y año, con fundamento en lo dispuesto en los ordinales 4° y 5° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 17/06/2009, la co-apoderada judicial de la parte actora abogada en ejercicio Yeneisa Montes Hernández, solicitó la reposición de la causa al estado de admitirle la demanda al ciudadano Gonzalo Antonio Palumbo en contra de la empresa mercantil Inverunión, C.A., por los motivo que indicó, y por auto del 22 de ese mes y año, la Juez Temporal de este Despacho advirtió a la diligenciante no tener materia sobre la cual pronunciarse. Contra esta actuación, interpuso recurso de apelación la parte actora mediante diligencia suscrita el 30/06/2009, la cual fue oída en un solo efecto por auto del 02 de julio del 2009, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil. Dentro de la oportunidad legal, el abogado en ejercicio Malquídes Antonio Ocaña, opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, manifestando que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 371 ejusdem, la intervención de terceros a que se refiere el ordinal 1° del artículo 370 ibidem, debe realizarse mediante demanda de tercería dirigida contra las partes contendientes, es decir contra las partes del juicio principal; que la ley procesal ha previsto así un caso de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto que la demanda de tercería se proponga contra todas las partes del juicio principal que en su conjunto están investidas de la legitimación para contradecir la pretensión del tercero; que si se dejare de llamar a alguno de los litisconsorcio pasivos necesarios, se le estaría conculcando el debido proceso y derecho a la defensa. Que tal omisión del tercerista origina un defecto de legitimación pasiva, que al faltar por lo menos uno de los litisconsortes no podrá decirse que existe identidad lógica entre las personas a quienes en abstracto la ley reconoce como legítimos contradictores y los sujetos que en concreto figuran como demandados; que consta al libelo de demanda de tercería que los accionantes al momento de ejercer la acción omitieron a la demandada en el juicio principal sociedad mercantil INGPROCON 3000, C.A. Solicitó se declare con lugar la cuestión previa opuesta, y los accionantes sean condenados en costas. Dentro del lapso legal, ninguna de las partes, promovió prueba alguna. En fecha 31/07/2007, el abogado en ejercicio Paulo Emilio Uzcátegui, suscribió diligencia solicitando pronunciamiento sobre la cuestión previa, manifestando estar vencido el lapso para el mismo, de acuerdo con los artículos 351 y 356 del Código de Procedimiento Civil. Por auto dictado el 05 de los corrientes, se le advirtió a dicha parte que hasta esa fecha, se encontraba transcurriendo el lapso establecido en el artículo 352 ejusdem, para dictar sentencia en la presente causa. Para decidir este Tribunal observa: La cuestión previa aquí opuesta es la prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: 11º) La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta...(sic)”. En cuanto a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, se debe tener en cuenta que es criterio reiterado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que tal defensa debe proceder cuando el legislador establezca expresamente la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o cuando aparezca claramente de la norma la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción. Esta cuestión previa se refiere a la acción, entendida como el derecho a la jurisdicción para la tutela del interés colectivo en la composición de la litis, y tiende a obtener el rechazo de la acción contenida en la demanda, por expresa prohibición de la ley, que niega protección y tutela al interés que se pretende defender con aquélla. En el caso bajo examen es menester destacar que en el lapso previsto en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, y concedido a la parte actora para que manifestare si convenía en las cuestiones previas alegadas o las contradijera, nada adujeron los aquí demandantes al respecto. En este sentido, comparte quien aquí juzga el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0103, dictada en fecha 27 de abril del 2001, en el expediente N° 00405, al señalar: “…(omissis). En lo concerniente a la contradicción o no de las cuestiones previas, y su consecuencial admisión debido al silencio que opera en contra del demandante, el Dr. Pedro Alid Zoppi, en su obra “Cuestiones Previas y otros Temas de Derecho Procesal”, señala: “…Nos luce desacertado que la no contestación o el silencio signifique admitir las cuestiones no contradichas, pues, sin duda todas las dos últimas son de mero derecho y es absurdo un convenimiento tácito sobre algo que no es de hecho; y si de las otras tres penúltimas se trata, también luce absurdo que se declare una prejudicialidad cuando realmente no existe o una cosa juzgada también inexistente o un plazo o condición no establecido, por lo que, mejor y más técnico habría sido, a nuestro modo de ver, aplicar el mismo principio de la “confesión ficta” y no esta suerte de “convenimiento tácito”. (Alid Zoppi, Pedro; ob. cit., p.155). (Negritas de la Sala). En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa, de la extinta Corte Suprema de Justicia, en dos sentencias, la primera, del 1° de agosto de 1996, caso Eduardo Enrique Brito, expediente N° 7.901, sentencia N° 526, señaló: “…(omissis) Dispone la mencionada norma que alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10° y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice, y termina el precepto indicando que “el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones contradichas expresamente”. En criterio de esta Sala, lo que contempla la referida norma es una presunción iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada que opera una vez transcurrido el lapso de cinco días para contestarla, conforme a la cual se entiende como ”admitido” por la accionante las cuestiones no contradichas; y que, por tanto, resulta desvirtuable si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente. No debe, por consiguiente, deducirse del precepto comentado que la no contestación oportuna de la cuestión previa opuesta acarree indefectiblemente su procedencia. Así, en un caso como el de autos, es deber del Juez confrontar los alegatos de la parte demandada -de acuerdo a los cuales es menester el agotamiento de una vía administrativa previa a la demanda incoada- con los preceptos legales que sean aplicables al procedimiento iniciado; y de resultar -como sucedió- que no existe tal exigencia procedimental de orden legal, lo procedente es desechar la oposición ya que no existe prohibición legal de admitir la acción propuesta. Así también se declara...” (Negritas de la Sala). La segunda, del 14 de agosto de 1997, caso Eduardo A. Rumbos Castillo contra Corporación Venezolana de Guayana, expediente N° 12.090, sentencia N° 542, que estableció: “...La excepción contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder en criterio de la Sala, cuando el legislador establezca –expresamente- la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente nuestra Casación Civil, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción...” Ahora bien, de las doctrinas anteriormente transcritas se desprende que, era labor del juez de la recurrida, aunque no hubiese sido contradicha expresamente por la demandante la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en razón a que se trata de un punto de pleno derecho, verificar la existencia legal de la prohibición de tutelar la situación jurídica planteada…(omissis)”. En el caso de autos, del contenido del libelo de la demanda de tercería se desprende claramente que la misma fue intentada por pretender los actores el cumplimiento de los contratos de compra venta celebrados con el ciudadano Gonzalo Antonio Palumbo González, demandante en el juicio principal de simulación, con fundamento en los artículos 340, 370 ordinal 1°, 371 del Código de Procedimiento Civil, 1.160, 1.167, 1.185 y 1.196 del Código Civil. En consecuencia, al no existir en esta causa prohibición alguna por parte del legislador de tutelar la situación jurídica invocada por las personas que en abstracto coloca la norma como actores, así como tampoco se desprende de dichas normas la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción; es por lo que resulta forzoso considerar que la cuestión previa opuesta no puede prosperar; Y ASI SE DECIDE. En mérito de las motivaciones antes expuestas este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte demandada con fundamento en lo previsto en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada al pago de las costas de la presente incidencia, de conformidad con lo estipulado en el artículo 274 ejusdem. TERCERO: No se ordena la notificación de las partes y/o de sus apoderados judiciales de esta decisión, por cuanto se dicta dentro del lapso previsto en el artículo 352 del referido Código. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. En Barinas a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación. La Juez Titular, Abg. Reina Chejín Pujol. La Secretaria Titular, Abg. Karleneth Rodríguez Castilla. En la misma fecha siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión. Conste. La Secretaria Titular, Abg. Karleneth Rodríguez Castilla. Exp. Nro. 09-9242-CO rc.