TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SEGUNDO DEL MUNICIPIO BARINAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS

Barinas, 02 de diciembre de 2.009
199° y 150°
Expediente N° 2394.-
PARTE DEMANDANTE:
JORGE FAYOLA, Abogado en ejercicio, titular de la cedula de identidad Nº V-414.409.070, actuando con el carácter de apoderado de la SOCIEDAD DE GARANTIAS RECIPROCAS PARA LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DEL ESTADO BARINAS (SGR BARINAS, S.A), Sociedad Mercantil domiciliada en Barinas estado Barinas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Barinas, de fecha 02 de noviembre de 2007, bajo el Nº 61, Tomo 18-A, según consta en documento Poder debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Segunda del estado Barinas, de fecha 17 de noviembre de 2008, anotado bajo el Nº 67, Tomo 167.
PARTE DEMANDADA:
JUAN RANGEL GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.201.879,

MOTIVO:
ACCIÓN DE INDEMNIDAD (SOLICITUD DE MEDIDA).

Conforme a lo ordenado en el auto de admisión de esta misma fecha, se abre el presente cuaderno separado de medidas, con copia certificada del libelo de demanda, auto de admisión y los documentos consignados, las cuales debe sufragar de la parte actora; y el tribunal por auto separado resolverá lo conducente, en relación a la medida solicitada por el Abogado en ejercicio JORGE FAYOLA, actuando con el carácter de apoderado de la SOCIEDAD DE GARANTIAS RECIPROCAS PARA LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DEL ESTADO BARINAS (SGR BARINAS, S.A), Sociedad Mercantil domiciliada en Barinas Estado Barinas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Barinas, de fecha 02 de noviembre de 2007, bajo el Nº 61, Tomo 18-A, según consta en documento Poder debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Segunda del estado Barinas, de fecha 17 de noviembre de 2008, anotado bajo el Nº 67, Tomo 167, mediante la cual solicita se decrete Medida preventiva de embargo, alegando para la solicitud de medida cautelar lo siguiente:
“…Decrete embargo preventivo sobre un vehículo (MOTO), propiedad del demandado y sobre el cual pesa reserva de dominio a favor de mi representada con las siguientes características: Marca: SUKIDA, Modelo: BR 200-4 NEWLEON, Clase: MOTO, Tipo: PASEO, Uso: PARTICULAR, Color ROJO, Placas: AB6114D, AÑO: 2008, Serial Carrocería: LP6PCMA2280B05321, Serial del Motor: 163FML85060649, Serial de Chasis: LP6PCMA2280B05321; según certificado de Origen emitido por el Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre Nº 084545, y que marcado bajo la letra “E” se anexa al presente petitorio, de igual manera solicito a la ciudadana Juez faculte al Juzgado Ejecutor de medidas para que este oficie a los Órganos Policiales y del Transito Terrestre para la detención del mencionado vehículo con la finalidad de una mejor practica de la medida solicitada.”

El tribunal para decidir observa:
Ahora bien, este Tribunal a los fines de proveer observa, que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil dispone:
De conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) Embargo de bienes muebles.
2º) El secuestro de bienes determinados.
3º) la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tenga por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…

La norma antes transcrita contempla las medidas denominas: a.-) medidas cautelares nominadas y b.-) las medidas cautelares innominadas, siendo que al respecto el doctrinario patrio Dr. RAFAEL ORTIZ-ORTIZ, en su libro “El Poder Cautelar y las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, con respecto a las medidas cautelares denominadas como típicas señala:
“...El Poder Cautelar típico o especial permite al juez dictar medidas cautelares típicas las cuales pueden ser definidas como aquellas medidas cautelares cuyo contenido se encuentra expresamente previsto en la ley, y sólo son procedentes en aquellos procedimientos previamente precisados por el legislador. Estas medidas son típicas por cuanto convienen o se dictan en determinado tipo de procedimiento, y son especiales porque están destinadas a ser dictadas en procedimientos específicos. En virtud de ese poder especifico pueden clasificarse entre otras, en: a. Medidas cautelares típicas civiles: son aquellas previstas para el procedimiento civil ordinario, reguladas en la primera parte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es, embargo de bienes muebles, secuestro de bienes determinados o determinables, y prohibición de enajenar y gravar...”

Sin embargo, el mismo autor con respecto a las llamadas Medidas Cautelares Innominadas las define como:
“...Aquellas medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no se encuentra establecido en la ley, producto del poder cautelar general del juez, quien -a solicitud de parte- puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (adecuación) para evitar una lesión inminente, actual y concreta, o para evitar su continuación, todo ello con la finalidad no sólo de evitar el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra durante la tramitación de un proceso (pertinencia) (...omissis...) puede señalarse que este tipo de medidas son preferentemente extrapatrimoniales, mientras que las medidas típicas son preferentemente patrimoniales; es decir, las medidas innominadas no están destinadas a recaer sobre bienes que aseguren obligaciones de dar sino preferentemente sobre obligaciones de hacer, las cuales pueden tener o no efectos patrimoniales o valorables en dinero. El código procesal, en este sentido, ha establecido que las medidas innominadas están destinadas a autorizar o prohibir la conducta de una de las partes causantes de manera potencial e inminente de un daño en los derechos de la otra, y la medida del juez estará destinada a evitar esa conducta o autorizar una conducta diferente, pero en modo alguno puede haber desposesión de bienes o traslado de propiedad, pues no es esa la función de estas medidas...” (Subrayado del Tribunal).

En este orden de ideas, la jurisprudencia patria ha mantenido este criterio en forma pacifica y diuturna; y como corolario de lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 27 de julio de 2004, expediente N° AA20-C-2002-000783, con ponencia del Magistrado Dr. Tulio Álvarez Ledo, estableció:
”…Para decidir la Sala observa:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil...”

Y mas recientemente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ratifica este criterio en Sentencia de fecha 18 de abril de 2006, Caso: Ashenoff & Associates, Inc. Contra O. Castro y otro. Que a continuación trascribo parcialmente:
“…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora).
Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión.
En este mismo orden de ideas la Sala, en sentencia N° 739, fecha 27 de julio de 2004, en el caso Joseph Dergham Akra contra Mercedes Concepción Mariñez, expediente 02-783, estableció lo siguiente:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (...), señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil...
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...”.
De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.
Ahora bien, en el caso concreto se observa que se ha solicitado una medida cautelar en un proceso de exequátur a los fines de que se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien mueble propiedad del demandado ORLANDO CASTRO LLANES,… ya que según señala el abogado solicitante “...siendo los demandados dos personas naturales, y enfrentándose a una sentencia definitivamente firme que los condena a pagar una suma importante de dinero, existe un riesgo o peligro grave de que ellos se insolventen, lo cual es sumamente sencillo para una persona natural, y lo cual dejaría ilusoria la ejecución de la decisión definitiva de esta solicitud de exequátur. Más aún, una investigación privada reveló la existencia de un solo activo a nombre de uno de los codemandados, lo que sugiere que están prácticamente insolventes, creando un serio riesgo de que la ejecución aquí solicitada quede ilusoria...”. La Sala observa que en el caso bajo estudio, en lo referente al fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama, el mismo se encuentra constituido por la sentencia definitivamente firme, de fecha 6 de abril de 2005, dictada por la Corte de Circuito del Onceavo Circuito en y para el Condado de Miami-Dade, Florida, División de Jurisdicción General, mediante la cual se ordena el pago de cantidades de dinero, más los intereses generados, sentencia que si bien no goza de efectividad en nuestro derecho hasta su ratificación por vía de exequátur, si cumple con la connotación del buen derecho reclamado, con lo cual se cumple el primero de los requisitos.
Ahora bien, respecto al periculum in mora exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas preventivas a que hubiere lugar, la solicitante no acompañó al expediente en su pieza principal ni en el cuaderno de medidas, medio de prueba alguno que haga presumir que la ejecución del fallo quede ilusoria, limitándose a señalar que “...siendo los demandados dos personas naturales, y enfrentándose a una sentencia definitivamente firme que los condena a pagar una suma importante de dinero, existe un riesgo o peligro grave de que ellos se insolventen, lo cual es sumamente sencillo para una persona natural, y lo cual dejaría ilusoria la ejecución de la decisión definitiva de esta solicitud de exequátur...”.
En consecuencia, debido a que en el presente caso se observa que el abogado solicitante no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir en esta Sala presunción alguna de la ilusoriedad del fallo, y al no presentarse la consecución en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada debe declararse improcedente, así como también la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles de los codemandados, tal y como se hará de manera expresa y positiva en el presente fallo. Así se decide…”

Obviamente, de los criterios jurisprudenciales anteriormente trascritos, se evidencia que la procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. 3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito limita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.
Ahora bien esta Juzgadora acogiendo el criterio plasmado en las Sentencias anteriormente mencionadas y en relación a los requisitos exigidos, por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el Fumus Bonis Iuris y el Periculum in Mora.
Fumus Boní Iuris:
Presenta la parte demandante, copia simple del documento por medio del cual el BANCO DEL SOL, BANCO DE DESARROLLO C.A, representado por AURORA MARINA ZARRAGA LOPEZ, debidamente autorizado, según consta en poder protocolizado por ante el Registro Publico del Municipio Chacao del Estado Miranda, de fecha 19-05-2008, bajo el Nº 12, Tomo 10, Protocolo Tercero, y la SOCIEDAD DE GARANTIAS RECIPROCAS PARA LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DEL ESTADO BARINAS, S.A. (SGR-BARINAS), y por la otra el ciudadano JUAN RANGEL GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 12.201.879; denominado el deudor, según consta en documento Autenticado por ante la Notaria Segunda del estado Barinas, de fecha 17-11-2008, anotado bajo el Nº 67, Tomo 167, de los libros de autenticaciones respectivas. Celebro convenio a fin de instrumentar, para los socios beneficiarios de la SGR, un programa de financiamiento con garantías de estas. Que en el marco del referido financiamiento se señala que el cliente delira haber recibido en dinero efectivo y en calidad de préstamo la cantidad de DOCE MIL OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 12.089,30). Documento este que será valorado de conformidad con lo señalado en el artículo 429 del código de Código de Procedimiento civil.
Así mismo presentan la parte solicitante Original del documento por medio del cual LA SOCIEDAD DE GARANTIAS RECIPROCAS PARA LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA S.A., sociedad mercantil, debidamente Inscrita, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas de fecha 02-11-2007, bajo el Nº 61, Tomo 18-A, representada por su presidente EFRAIN VIRGILIO CONTRERAS MORENO, por medio del cual el ciudadano JUAN RANGEL GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.201.879, (demandado) celebra Contrato de Garantías, para garantizar a LA SGR, el cumplimiento de la obligación asumida por el socio beneficiario en virtud de la fianza financiera otorgada por aquella a favor del Banco del Sol, constituyendo reserva de Dominio a favor de LA SGR, sobre un vehículo (MOTO), Marca: vehículo (MOTO), propiedad del demandado y sobre el cual pesa reserva de dominio a favor de mi representada con las siguientes características: Marca: SUKIDA, Modelo: BR 200-4 NEWLEON, Clase: MOTO, Tipo: PASEO, Uso: PARTICULAR, Color ROJO, Placas: AB6114D, AÑO: 2008, Serial Carrocería: LP6PCMA2280B05321, Serial del Motor: 163FML85060649, Serial de Chasis: LP6PCMA2280B05321; según certificado de Origen emitido por el Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre Nº Nº 084545, y Documento este que será valorado de conformidad con lo señalado en el artículo 429 del código de Código de Procedimiento Civil.
Igualmente presenta copia del estado de cuenta de fecha 30-10-2009, emitida por el Banco del Sol, Vicepresidencia de crédito, Instrumento que será valorado de conformidad con lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de la presente sentencia.

Así mismo de dichos documentos también se puede presumir el segundo de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el Periculum in Mora, ya que de las mismas se desprende que el demandado ciudadano JUAN RANGEL GONZALEZ, up supra identificado, es el propietario del vehículo objeto de la medida de embargo, y este en cualquier momento pudiera disponer del mencionado bien mueble, ya que aunque el vehículo se encuentre bajo la custodia de la Sociedad de Garantías Reciprocas para la Mediana y pequeña empresa del Estado Barinas, como se observa del contrato anteriormente analizado, el demandado pudiera en cualquier momento sustraer de su patrimonio dicho vehículo, viéndose de esta ilusoria la ejecución del presenta fallo y. ASI SE DECIDE.-
De modo que habiendo demostrado la existencia de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal debe declara con lugar la solicitud realizada. ASI SE DECLARA

DISPOSITIVA
En consecuencia, en mérito de los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se Decreta la Medida de embargo preventivo solicitada.
PRIMERO: En consecuencia se decreta medida preventiva de embargo sobre un vehículo Marca: SUKIDA, Modelo: BR 200-4 NEWLEON, Clase: MOTO, Tipo: PASEO, Uso: PARTICULAR, Color ROJO, Placas: AB6114D, AÑO: 2008, Serial Carrocería: LP6PCMA2280B05321, Serial del Motor: 163FML85060649, Serial de Chasis: LP6PCMA2280B05321; el cual le pertenece al ciudadano JUAN RANGEL GONZALEZ, SEGUNDO: Para la Práctica de la medida decretada se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a donde se acuerda enviar despacho con las debidas inserciones. Líbrese despacho y remítase con oficio al Juzgado correspondiente. Cúmplase.
TERCERO: Se faculta al Tribunal Ejecutor de Medida para que oficie a los organismos competentes, para la detención del vehículo antes descrito
Publíquese, regístrese y expídase copia certificada por secretaria de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 1384 del Código Civil y a los fines del Artículo 72, Ordinales 3° y 9° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juez Segundo del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los dos (02) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). 150º años de la federación y 199º año de la Independencia.
La Jueza Temporal

LESBIA FERRER CAYAMA El Secretario JOSE ROMAN

En la misma fecha, siendo la once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) se publico y registró la anterior sentencia. Conste.
El Secretario

JOSE ROMAN
Exp. N° 2394
LFC/JSR/Andreina