TSJ Regiones - Decisión

Exp. N° 6339-06
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadano JOSÉ GREGORIO ROA GARCÍA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.449.239, Abogado, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 52.901, domiciliado en la Jurisdicción del Municipio Independencia del Estado Táchira, actuando en defensa de sus propios derechos e intereses y en su condición de ex -concejal del Municipio Independencia del Estado Táchira.

PARTE QUERELLADA: MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO TÁCHIRA.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: Abogada ENILDA ROSA MÁRQUEZ CARIDAD, titular de la Cédula de Identidad Número 7.895.419, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Número 56.770.

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Mediante escrito presentado ante este Juzgado Superior, en fecha ocho (8) de agosto de 2006, el abogado José Gregorio Roa García, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 52.901, actuando en su propio nombre interpone querella funcionarial por cobro de prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación, contra el Municipio Independencia del Estado Táchira.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Alega el querellante que ingresó como funcionario público de elección popular con el carácter de Concejal Principal del Municipio Independencia del Estado Táchira, durante cuatro períodos consecutivos; que se desempeñó como Concejal del mencionado Municipio desde el dos (02) de enero de 1.990, hasta el doce (12) de agosto de 2005; que el lapso indicado durante el cual ejerció el cargo de Concejal, lo hace acreedor al derecho de recibir prestaciones Sociales y demás beneficios laborales que le acuerda la Ley a los Funcionarios Públicos; que en fecha 20 de julio de 2006, presentó por escrito la solicitud de pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, recibido por la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Táchira, del cual hasta la fecha no ha recibido respuesta alguna; que habiendo agotado la vía administrativa recurre a la vía contenciosa administrativa a objeto de hacer vales sus derechos.

Fundamenta su solicitud en los artículos 26, 27, 89 numeral 1, 92, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, 24, 25 y 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los Artículos 54, 133 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por lo expuesto solicita el querellante se condene al Municipio Independencia del Estado Táchira, al pago de los derechos constitucionales y legales correspondientes a prestación de antigüedad, bono vacacional y bono de fin de año, correspondiente al lapso comprendido desde el 2 de enero del año 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, hasta el 12 de agosto de 2005, que se le adeudan; que se reconozca la igualdad que debe existir entre sus derechos y los derechos de los demás funcionarios públicos de la República; que se haga la previsión presupuestaria para garantizar el pago efectivo conforme a lo demandado y se le cancele los conceptos señalados, los cuales representan la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 45.149,64), correspondiente a los conceptos de antigüedad, bono de fin de año, bono vacacional, intereses sobre pensiones.

Asimismo solicita de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condene al Municipio querellado al pago de los intereses moratorios de lo adeudado, la indexación respectiva sobre las cantidades dejadas de percibir desde el 12 de agosto de 2005 hasta la fecha cierta de pago y se condene en costas al Municipio.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 13 de diciembre de 2006, la apoderada judicial del Municipio Independencia del Estado Táchira, presentó escrito de contestación a la querella funcionarial, en los términos siguientes:

Contradice, niega y rechaza en los hechos como en el derecho los términos de la demanda y cada uno de los conceptos demandados por el recurrente.

Invoca el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual establece, que la Ley Orgánica que rige la materia prevé la modalidad y límite de las remuneraciones correspondientes a los Concejales; asimismo los artículos 35 y 95 numeral 21 ejusdem, que establece con relación a la remuneración de los concejales el concepto de dieta; que en consecuencia, el recurrente no tiene ningún beneficio remunerativo distinto a la dieta, lo que implica que no puede recibir prestaciones sociales, pues, la relación no es de carácter laboral y sólo percibe como remuneración una dieta.

IV
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
En la oportunidad correspondiente el Abogado José Gregorio Roa García, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 52.901, en su carácter de parte actora, promovió el mérito favorable del escrito de la demanda, el cual se desecha por cuanto no constituye elemento probatorio alguno.

Promueve el mérito favorable de los anexos acompañados al escrito libelar, consistentes las mismas en oficio Nº D.S.C.M. Nº 0625/2006 de fecha 26 de julio de 2006, mediante el cual la Secretaria del Concejo Municipal le hace entrega al Abogado JOSÉ GREGORIO ROA de las actas certificadas signadas con los números 01 correspondiente a la Sesión Extraordinaria de Fecha 02 de Enero de 1990, 01 correspondiente a la Sesión Extraordinaria de Fecha 02 de Enero de 1993, 01 correspondiente a la Sesión Extraordinaria de Fecha 07 de Enero de 1997, 59 correspondiente a la Sesión Extraordinaria de Fecha 07 de Diciembre de 2000 y 45 correspondiente a la Sesión Solemne de fecha 12 de Agosto de 2005; Credencial del querellante como Concejal Principal al Concejo Municipal del Municipio Independencia del Estado Táchira electo en las elecciones celebradas el 3 de diciembre de 2000 para un período de cuatro años; escrito dirigido por el querellante al ciudadano Alcalde del Municipio Independencia solicitando el pago de sus prestaciones sociales; documentales estas a las cuales se les otorga valor probatorio respecto a las funciones desempeñadas por el actor como Concejal del referido Municipio en el lapso indicado en el escrito libelar.

Promueve asimismo escrito presentado por el ciudadano Alcalde junto a los antecedentes administrativos, al cual se le da valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1363 del Código Civil como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: ECHO CHEMICAL 2000 C.A.

Promueve inspección judicial a los fines de que se traslade el Tribunal a la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Táchira, específicamente en la Dirección de Recursos Humanos o en el Departamento de Archivo donde se encuentre información documental, con el fin de dejar constancia de: la existencia de carpetas que contienen planillas de pago, donde consta el pago correspondiente por sesiones e informes de comisiones, para los años 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y del lapso comprendido entre el 01-01-2004 hasta el 16-07-2005; de la existencia de las Ordenanzas de Presupuestos correspondientes a los años anteriormente señalados, donde aparece la partida correspondiente a dieta de concejales, desglosado en pago por sesiones y por comisiones dejando constancia del año al que corresponde y demás datos de de identificación. Evacuada la mencionada prueba se dejó constancia de lo siguiente: el querellante percibió en su carácter de Concejal, pagos por concepto de dietas en el mes de octubre del año 1990; en los meses de abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre del año del año 1991; en los meses de marzo, junio, julio y diciembre del año 1992; compensaciones desde enero a diciembre de 1994; pago de dietas desde enero a diciembre de 2004 y desde enero de 2005 hasta agosto de 2005; evidenciándose los pagos recibidos por concepto de dietas por el ejercicio de sus funciones de Concejal. Se desechan las Copias certificadas de las Ordenanzas de Presupuestos promovidas por cuanto nada aportan respecto al asunto controvertido.

Promueve en original, catorce (14) libretas de ahorro originales expedidas por el Banco Sofitasa Agencia Sucursal Capacho, donde aparece el Nro. de Cuenta Nómina de la Alcaldía del Municipio Independencia (N° 01370036270000013802) en la cual esa Alcaldía quincenalmente le depositaba lo que ganaba como dieta, las cuales fueron impugnadas por la parte querellada en fecha 5 de febrero de 2007, alegando que no revisten carácter de instrumento público, pues no la suscribe funcionario alguno; al respecto, observa este Tribunal que el Gerente del Banco Sofitasa Agencia Capacho, mediante comunicación de fecha 07 de marzo de 2007, solicitada en virtud de la prueba de informes promovida, informó a este Tribunal Superior, que la Cuenta de Ahorros Nro. 01370036270000013802 a nombre del ciudadano ROA GARCÍA JOSÉ GREGORIO, asignada como cuenta nómina, empezó a recibir depósitos el día 24 de enero de 1.997 y el último depósito se realizó el 01 de septiembre de 2005; por tal razón la impugnación resulta improcedente, pues la prueba de informes evacuada permite determinar la existencia de las libretas promovidas en cuanto a los depósitos realizados por el ente municipal a favor del querellante por concepto de dietas derivadas del ejercicio de sus funciones como Concejal.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Juzgado Superior pasa a resolver en los términos siguientes: Respecto al reclamo de prestaciones sociales interpuesto, advierte este Órgano Jurisdiccional en primer lugar, que el ciudadano José Gregorio Roa García, se desempeñó como Concejal del Municipio Independencia del Estado Táchira, y durante el período comprendido desde el doce (12) de enero de 1990, hasta el día doce (12) de agosto de 2005, tal como se desprende de las copias certificadas de las actas anexas al escrito libelar, así como de las copias certificadas consignadas por la representación del Municipio querellado; evidenciándose que el cargo ostentado por el querellante no entraña una relación de subordinación o dependencia, es decir, no mantiene con la Administración una relación funcionarial, pues, dicho cargo (Concejal), corresponde a la categoría de cargos de Elección Popular los cuales se encuentran excluidos del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por el desempeño de sus funciones edilicias perciben una dieta que está sujeta a su asistencia a las sesiones correspondientes y cuyos límites máximos y mínimos se encuentran establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios.

En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 16 de julio de 2008 dictó sentencia Nº 2008-1321, Caso: Juan Reinaldo Saavedra, dejó establecido lo siguiente:

“(L)a remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia, y de los miembros de las Juntas Parroquiales, consistirá en la percepción de una dieta, la cual está sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones; y cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales, se encuentran los Concejales de los Municipios y demás altos funcionarios de la Administración Pública Municipal.
En este contexto, entonces, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edil, puede perderse si el Concejal se ausenta, antes de finalizar ésta sin la aquiescencia del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica.
Es decir, que la asistencia a las sesiones de Cámara es una actividad propia de los Concejales que conforman el cuerpo edilicio de un Municipio o Distrito, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y conforme a la modalidad y límite previsto en la Ley Orgánica que rige la materia.
En virtud de lo expuesto, se desprende pues, la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los ediles, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.
En este mismo contexto, se reitera lo señalado ut supra en cuanto a la distinción que se llevó a cabo entre los conceptos de “dieta” y “salario”, sobre lo cual -en un caso similar- también se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2006-3106 de fecha 22 de noviembre de 2006, (caso: Jesús Amado Piñero Fernández).
Por ello, se insiste, que la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.
De esta forma, verificada como ha sido por esta Corte la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los Concejales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (…).
En conclusión, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los Concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral.
(…)
Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los Concejales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Alzada en razón al indicado principio de legalidad, que al no prever ésta normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta posible, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los ediles los derechos allí consagrados, criterio sostenido por esta Corte en sentencia N° 2008- 1230, de fecha 3 de julio de 2008, (caso: Omar Antonio Arteaga Vs. Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo). Así se decide.
Con base a lo anteriormente expuesto, mal puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los “empleados” del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones.
(…)
Respecto del argumento del querellante, relativo al derecho de cobro de prestaciones sociales consagrado en el artículo 92 de la Carta Maga, debe esta Corte desestimarlo, conforme a las consideraciones expuestas en este fallo, ya que expresamente se declaró que los concejales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición perciben una dieta, la cual -tal como ya se declaró- no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no podría generar en favor del querellante, el pago de prestaciones sociales (…). Así se decide”.

En aplicación del criterio anteriormente transcrito, este Juzgado Superior niega el pago de prestaciones sociales, asimismo, la bonificación de fin de año y el bono vacacional previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, solicitado por el ciudadano José Gregorio Roa García, toda vez que -conforme se señaló-, tanto los Concejales como los miembros de las Juntas Parroquiales detentan cargos de elección popular, se encuentran excluidos del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera y perciben una dieta por el desempeño de sus funciones, cuyos límites máximos y mínimos se encuentran fijados en la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, de la cual “no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral. (Sentencia Nº 2008-1321 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, de fecha 16 de julio de 2008, caso Juan Reinaldo Saavedra. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la QUERELLA interpuesta por el ciudadano JOSÉ GREGORIO ROA GARCÍA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 5.449.239, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 52.901, actuando en su propio nombre, contra el MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO TÁCHIRA.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los diez (10) días del mes de febrero de 2009. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO
MAIGE RAMÍREZ PARRA

LA SECRETARIA,
FDO
DÁMARY GONZÁLEZ RANGEL
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las_X_. Conste.-