TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° 7085-08
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES
Barinas 12 de Febrero de 2009.
198º y 149º

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, el día dieciocho (18) de Julio de Dos Mil Ocho (2008), la ciudadana YUQUELINE RODRÍGUEZ OROZCO, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.304.014, con el carácter de SÍNDICA PROCURADORA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TORBES DEL ESTADO TÁCHIRA, interpone DEMANDA POR EJECUCIÓN DE FIANZA DE ANTICIPO Y FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO, contra la Sociedad Mercantil SEGUROS LOS ANDES, inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia Civil y Mercantil de Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 16, de fecha 07 de febrero de 1.956, con última modificación inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nº 68, Tomo 5-A, de fecha 16 de marzo de 2.006, inscrita por ante la Superintendencia de Seguros bajo el Nº A-44.

Este Juzgado por auto de fecha veintiséis (26) de junio de Dos Mil Ocho (2008), ADMITIÓ cuanto ha lugar en derecho la presente demanda, y acordó la aplicación del procedimiento previsto en los Artículos 341 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Alega la apoderada judicial de Alcaldía del Municipio Torbes del Estado Táchira, en su escrito libelar, que en fecha 06 de septiembre de 2006, se suscribió Contrato de Obra FI-A Nº 06/06, con la empresa F & M CONSTRUCCIONES, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nº 31, tomo 1-A, de fecha 13-02-05, representada legalmente por el ciudadano EDGAR OMAR MENDOZA ESPINOZA, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.207.225, para la ejecución de la obra: REASFALTADO Y CONSTRUCCIÓN DE ACERAS EN VÍAS ALTERNAS DE JUAN PABLO II, MUNICIPIO TORBES DEL ESTADO, por un monto de OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÑENTIMOS (Bs. 85.938,28).

Que se otorgó anticipo a la empresa, el cual la Alcaldía realizó a través de orden de pago Nº 014584 de fecha 07/09/, mediante cheque Nº 59376801, librado contra la cuenta corriente Nº 0007-0046-14-0000018415 del banco Banfoandes, por la cantidad de VEINTICINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 25.781,48).

Que para el otorgamiento del anticipo es de obligatorio cumplimiento por parte de la empresa contratista, presentar Fianza de Anticipo y Fianza de fiel cumplimiento, por lo que la empresa F & M CONSTRUCCIONES celebró contrato de Fianza de anticipo Nº F10109-1003003028 y Fianza de fiel cumplimiento Nº F10117-1003003029 con la sociedad mercantil SEGUROS LOS ANDES, C.A., estableciéndose como fiadora y principal pagadora en caso de incumplimiento del contrato.

En el Contrato de Ejecución se establece un lapso de ejecución de noventa (90) días continuos, contados a partir de la firma del acta de inicio, la cual fue suscrita en fecha 07 de septiembre de 2.006.

En fecha 19 de junio de 2.007, se solicita el pago de valuación Nº 1, por la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 45.974,21), según solicitud de pago directo Nº 011583 y comprobante de pago Nº 019564.

En fecha 06 de febrero de 2.008, el ciudadano JEAN SANTOS, Ingeniero Inspector de la obra, presenta informe en el que recomienda la rescisión del contrato de manera unilateral, debido al incumplimiento en el artículo 116, literal e, del Decreto 1417 de fechas 16 de septiembre de 2.006, en el informe se concluye que la empresa F & M CONSTRUCCIONES, debe reintegrar a la Alcaldía del Municipio Torbes del Estado Táchira la cantidad de DIECISÉIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 16.784,80).

Que en fecha 15 de febrero de 2.008, se resuelve rescindir el contrato de obra con la empresa F & M CONSTRUCCIONES, lo cual fue debidamente notificado a la misma, igualmente dicha decisión es informada a la empresa SEGUROS LOS ANDES.

Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se decrete cautelar de embargo preventivo de bienes muebles propiedad de la empresa SEGUROS LOS ANDES.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de autos, la Síndica Procuradora Municipal del Municipio Torbes del Estado Táchira, de conformidad con lo dispuesto en e artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil SEGUROS LOS ANDES, por cuanto están probados los requisitos del periculum in mora como es el temor que tiene su representada del daño irreparable que se le está ocasionando a su patrimonio por el incumplimiento contractual y el fumus bonis iuris del contrato de ejecución de obra y de los contratos de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento.

Pasa a decidir esta Juzgadora sobre la protección cautelar solicitada en los términos siguientes: la existencia del poder cautelar general del Juez, tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado constitucionalmente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala ORTIZ ALVAREZ: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva” (Ortiz-Alvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26) esto es, el derecho a la tutela judicial cautelar.

Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama
(…).”
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)”

En este orden de ideas, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), asimismo, determinar si la parte accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Resulta de interés citar sentencia Nº 00690 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas preventivas, dejó sentado lo siguiente:

“(...) la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.
Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.
En efecto, respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida solicitada, de ser acordada, no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.
Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)”.

En el presente caso, señala la Síndica Procuradora de la Alcaldía del Municipio Torbes del Estado Táchira, que “la empresa contratista celebró contrato de Fianza de Anticipo Nº F10109-1003003028 y Fianza de Fiel Cumplimiento Nº F10117-1003003029 con la sociedad mercantil SEGUROS LOS ANDES, C.A., (…), que la presunción de buen derecho, se evidencia del contrato de ejecución de obra, así como también de los contratos de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento.

En tal sentido, este Tribunal Superior pasa a examinar las actas procesales a los fines de determinar la presunción de buen derecho o fumus bonis iuris. En efecto, cursa al folio 17 Documento Principal de Contrato para la Ejecución de Obras Públicas, celebrado entre la Alcaldía del Municipio Torbes del Estado Táchira y la empresa F & M Construcciones, C.A., el cual se inscribe en el marco del proceso de Concesión de Obra Pública para el Reasfaltado y Construcción de aceras en vías alternas de Juan Pablo II, Municipio Torbes del Estado Táchira, en el que se estableció un cronograma de pago, concediéndole a la referida empresa un lapso máximo de noventa días continuos contados a partir de la fecha de Acta de inicio, que del monto de la obra la Alcaldía canceló a la contratista la cantidad de Bs. 25.781,48 en fecha 07 de septiembre de 2006, según se evidencia de cheque Nº 59376801, del banco Banfoandes, que riela al folio 20; que celebra con la sociedad mercantil Seguros Los Andes, C.A. Contrato de Fiel Cumplimiento que riela al folio 22 y Contrato de Fianza de Anticipo inserto al folio 26, por las cantidades de Bs. 8.593,83 y de Bs. 25.781,48, respectivamente. Que en fecha 15 de febrero de 2008, se rescinde el contrato de obra Nº FI-A 06/06 con la empresa F & M Construcciones, C.A. según se evidencia en los folios 41 al 49, por lo cual se procedió a solicitar la ejecución del Contrato de Fiel Cumplimiento suscrita entre la empresa F & M Construcciones, C.A. y la empresa aseguradora Seguros Los Andes, C.A. a favor de la Alcaldía del Municipio Torbes del Estado Táchira, pues la empresa contratista no ha reintegrado el dinero dado en anticipo, pues no cursa en autos que la empresa demandada haya dado cumplimiento a la cancelación de los montos afianzados en los contratos suscritos con la empresa contratista.

En este sentido, del escrito libelar y de los instrumentos probatorios que cursan en los autos, se presume que se encuentra cumplido uno de los extremos como lo es, la presunción de buen derecho o fumus bonis iuris.

Ahora bien, en cuanto al periculum in mora, alega la parte demandante que el mismo se constata del temor que tiene su representada del daño irreparable que se le está ocasionando a su patrimonio por el incumplimiento contractual, y consigna como instrumentos probatorios documentos relacionados con el contrato de Obra FI-A Nº 024/06, que no se corresponde con la presente causa. De lo expuesto por la parte demandante no hay elemento alguno que permitan a esta Juzgadora determinar el daño irreparable o difícil reparación por la definitiva para otorgar la medida cautelar solicitada.

Este Tribunal Superior con fundamento en el criterio establecido por nuestra Jurisprudencia Patria que establece, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante (sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra), estima este Tribunal Superior que al no verificarse en el caso bajo análisis, de manera concurrente, la existencia de los requisitos para la procedencia de la medida preventiva solicitada, la misma debe negarse. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida preventiva de embargo solicitada por la ciudadana YAQUELINE RODRÍGUEZ, actuando en su carácter de Síndica Procuradora del Municipio Torbes del Estado Táchira, contra la Sociedad Mercantil SEGUROS LOS ANDES, C.A. inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia Civil y Mercantil de Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 16, de fecha 07 de febrero de 1.956, con última modificación inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nº 68, Tomo 5-A, de fecha 16 de marzo de 2.006, inscrita por ante la Superintendencia de Seguros bajo el Nº A-44.

Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley
LA JUEZA PROVISORIA,
fdo
MAIGE RAMÍREZ PARRA

LA SECRETARIA,
fdo
DAMARY GONZÁLEZ RANGEL

Expediente 7085.08