REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas Barinas, ocho de julio de dos mil nueve 199º y 150º ASUNTO: EP11-R-2009-000072 I DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS DEMANDANTE Carmen Edelio Pulido Sanchez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.630.080 APODERADO Elibanio Uzctegui, Gloria Ramos y Carlos Ávila, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-8.146.739; V-13.591.597 y V-14.711.134 e inscritos en el IPSA bajo el Nº 90.610; 115.371 y 101.818 respectivamente. DEMANDANDO Sociedad mercantil “TRABAJOS INDUSTRIALES Y MECANICOS, C.A. (TRIME, C.A.)”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha doce (12) de febrero de 1976, bajo el Nº 37, tomo 15-B. APODERADOS Jose Amable Calderon Montes, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.008.875 e inscrito en el IPSA bajo el Nº 112.561. II DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA Se inició el presente juicio por demanda interpuesta el día 29 de julio de 2.008, por el ciudadano Carmen Edelio Pulido, asistido por la abogado Gloria Ramos, en la cual señalo, que ingreso a prestar servicios el día veintiséis (26) de Julio de 2007, para sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.), como Ayudante, en la obra Construcción de la Obra y el Montaje de la Planta Industrial del Complejo Agroindustrial Azucarero “Ezequiel Zamora”, S.A., en la Finca Doña Ana, Sector San Hipólito, Municipio Alberto Arvelo Torrealba a realizar para el Complejo agroindustrial Azucarero Ezequiel Zamora. Que para el momento de la terminación de la relación de trabajo, devengaba la suma de Bs.55,55 diarios y que cumplía un horario de trabajo de lunes a viernes de cada semana; con las excepciones de horas extraordinarias, de algunos días feriados y descansos laborados durante la relación laboral, y reclama el pago de la suma de Treinta y dos Mil Seiscientos Noventa y Cinco Bolivares con Noventa y Nueve Centimos (Bs.32.695.99). En acta de fecha veinte (20) de Abril de 2.009 se declara la presuncion de admisión de los hechos de conforidad con lo establecido en el articulo 131 de la Ley Organica del Trabajo debido a la incomparescencia de la parte demandada debido a la incomparecencia de la parte demandada. En la contestación de la demanda se expreso, que el actor fue contratado para una obra determinada, y por tanto no fue despedido en modo alguno, sino que concluyo la etapa de la obra para la cual fue contratado, y procede a negar cada uno de los conceptos reclamados por el actor. De lo anterior se desprende que le corresponde al patrono demostrar lo negado por el mismo. PRUEBAS DE LAS PARTES De las pruebas del actor: Primero: Documentales 1.- Original de constancia de trabajo, expedida por la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.), de fecha once (11) de junio de 2.008 (folio 104). Observa este sentenciador que dicha documental constituye un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; por cuanto, de ella se evidencia que el ciudadano Carmen Edelio Pulido Sánchez prestaba servicios en la empresa Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.), desde el 27/06/2.007 hasta el 30/05/2.008, desempeñando el cargo de Montador, en la obra: Construcción de Obras y el Montaje del Complejo Agroindustrial Azucarero “Ezequiel Zamora”, devengando un salario diario de CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 55,55); sin embargo, la relación Laboral no es un hecho controvertido en el presente juicio, en virtud de lo cual no se le otorga valor probatorio. Y así se declara. 2.- Copia Certificada del expediente, signado con el Nº 004-2007-07-04560, llevado por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas (folio 105 al 112). En relación a estas documentales el Tribunal no las aprecia; ya que, las mismas versan sobre hechos no controvertidos en el presente juicio; en consecuencia, no se les otorga valor probatorio. Y así se declara. 3.- Legajo de documentos contentivo de Recibos de Pago, emitidos por el Central Azucarero – Calderas y Central Azucarero – Estruc, a nombre del ciudadano Carmen Edelio Pulido (folio 63 al 103). Observa este sentenciador que dichas documentales no fueron desconocidas por la parte demandada, razón por la cual merecen pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae, de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara. Segundo: Testimoniales. Se promovieron las testimoniales de los ciudadanos: José Augusto Flores Ramos, Argenis Rafael Galiano, Gregorio Becerra Fernández, Margarita Pulido Sánchez, Yhonney Consuelo Ramírez Jiménez, y Antonio José Galiano. De la Sentencia recurrida se observa que no se presentaron a testificar dichos ciudadanos. De las pruebas del demandado: 1.- Original de Contrato de Trabajo suscrito entre la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.), y el ciudadano Carmen Edelio Pulido Sánchez, de fecha veintisiete (27) de junio de 2.007 (folio 117 y 118). Observa este sentenciador que dicha documental constituye un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara. 2.- Copia fotostática simple de Participación emitida por la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) y dirigida a la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, de fecha veintisiete (27) de mayo de 2.008 (folio 120 al 130). Observa este sentenciador que dichas documentales no contribuyen a la solución del hecho controvertido, en virtud de lo cual no se le otorga valor probatorio. Y así se declara. 3.- Original de Planilla de Liquidación Final de Contrato de Trabajo, expedida por la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.), a favor del ciudadano Carmen Edelio Pulido Sánchez (folio 132). 4.- Copia fotostática simple de cheque Nº 00007542, de la entidad bancaria Banfoandes, a nombre del ciudadano Carmen Pulido, y de comprobante de egreso Nº 030630 (folio 134). Observa este sentenciador que las documentales que rielan a los folios 132 y 134 constituyen un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara. 5.- Original de Recibos de cancelación de Utilidades, correspondiente al periodo comprendido del 27/06/2.007 al 11/11/2.007 y del 12/11/2.007 al 30/12/2.007, emanados de la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) a nombre del ciudadano Carmen Piulido (folio 136 y 137). 6.- Original de Recibos de cancelación del bono de Asistencia Puntual y Perfecta, emanados de la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) a nombre del ciudadano Antonio Meléndrez (folio 139 al 148). Observa este sentenciador que las documentales que rielan a los folios 136, 137, 139 al 148 constituyen un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara. 7.- Original de recibos de cancelación, emanados de la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) a nombre del ciudadano Carmen Pulido (folio 150 al 197). Observa este sentenciador que dicha documental constituye un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara. 8.- Copia certificada de hojas de Controles de Asistencia (Parte Diario), de la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) (folio 198 al 445). Observa este sentenciador que de conformidad con el principio probatorio de que las partes no pueden valerse de pruebas elaboradas por ellas para su propio beneficio, el tribunal considera que a esta documental no se le otorga valor probatorio. Y así se declara. Primero: Documentales 1.- Copia Certificada del expediente de solicitud de pago de Prestaciones Sociales, intentado por el trabajador Exel Arturo Londoño contra la empresa TRIME, C.A., signado con el Nº 004-2008-03-00652, llevado por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas (folio 82 al 98), se le otorga valor probatorio por tratarse de Observa este sentenciador que dicha documental, constituye un documento público administrativo, y de acuerdo con lo tratado ampliamente por la jurisprudencia, se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; es decir, formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que lleve el sello y que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo; en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara. 2.- original de constancia de trabajo, expedida por la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.), de fecha veintiséis (26) de noviembre de 2.007 (folio 99), el cual tiene pleno valor probatorio y de ella se evidencia que el ciudadano Exel Londoño prestaba servicios en la empresa Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.), desde el 04/07/2.007, desempeñando el cargo de Mecánico Ventilador, en la obra: Construcción de Obras y el Montaje del Complejo Agroindustrial Azucarero “Ezequiel Zamora”, devengando un salario diario de CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 46.288,13). Asi se declara. 3.- Original de carnet de identificación personal (folio 100), el cual tiene pleno valor probatorio en demostrar la existencia de la relación laboral y el cargo desempeñado por el accionante. Sin embargo, ello no es punto controvertido en la presente causa. Y así se declara. 4.- Copia Certificada del expediente, signado con el Nº 004-2007-07-04560, llevado por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas (folio 101 al 108). En relación a estas documentales el Tribunal no las aprecia; ya que, las mismas versan sobre hechos no controvertidos en el presente juicio; en consecuencia, no se les otorga valor probatorio. Y así se declara. 5.- Legajo de documentos contentivo de Recibos de Pago, emitidos por el Central Azucarero – Calderas y Central Azucarero –Estruc, a nombre del ciudadano Exel Londoño (folio 109 al 154). Observa este sentenciador que dichas documentales no fueron desconocidas por la parte demandada, razón por la cual merecen pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae, de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara. Segundo: Prueba de Exhibición Solicita la exhibición de los recibos de pagos del salario. Observa este sentenciador que la parte demandada no cumplió con la obligación de exhibir la documentación requerida por lo cual esta sentenciadora determina que se tiene como cierta la existencia y el contenido de los datos afirmados y aportados por el actor, por lo tanto se le otorga pleno valor probatorio; además de que los mismos fueron consignados en su debida oportunidad por la parte demandada. Y así se declara. Tercero: Testimoniales. Se promovieron las testimoniales de los ciudadanos: José Augusto Flores Ramos, Argenis Rafael Galiano, Gregorio Becerra Fernández, Margarita Pulido Sánchez, Yhonney Consuelo Ramírez Jiménez, y Antonio José Galiano, la cual no fue evacuada. De las pruebas del demandado: Primero: Documentales 1.- Original de Contrato de Trabajo suscrito entre la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.), y el ciudadano Exel Londoño, de fecha cuatro (04) de julio de 2.007 (folio 160 y 161). Observa esta sentenciadora que dicha documental constituye un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara. 2.- Copia certificada de Participación emitida por la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) y dirigida a la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, de fecha veintiséis (26) de mayo de 2.008 (folio 163 al 171). Observa este sentenciador que dichas documentales no coadyuvan a la solución del hecho controvertido, en virtud de lo cual no se le otorga valor probatorio. Y así se declara. 3.- Copia fotostática simple con sello húmedo de comunicación de fecha seis (06) de junio de 2.008, emitida por la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) y dirigida a la Inspectoría del Trabajo, y copias fotostáticas simples de cheque Nº 20157527, de la entidad bancaria Banfoandes, a nombre del ciudadano Exel Londoño, de comprobante de egreso Nº 030615 y de Planilla de Liquidación Final de Contrato de Trabajo (folio 173 al 175). Observa este sentenciador que dicha documental constituye un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara. 4.- Original de Cheque Nº 20157527, de la entidad bancaria Banfoandes, a nombre del ciudadano Exel Londoño, por la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 10.581,18), y Comprobante de Egreso Nº 030615, por concepto de Liquidación Final de Contrato de Trabajo Obra 246 (folio 177 al 181) se le otorga pleno valor probatorio, por cuanto no fue desconocido. Y así se declara. 5.- Original de Recibos de cancelación de Utilidades, correspondiente al periodo comprendido del 04/07/2.007 al 11/11/2.007 y del 12/11/2.007 al 30/12/2.007, emanados de la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) a nombre del ciudadano Exel Londoño (folio 187 y 188). 6.- Original de Recibos de cancelación del bono de Asistencia Puntual y Perfecta, emanados de la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) a nombre del ciudadano Exel Londoño (folio 190 al 200). Observa este sentenciador que dicha documental constituye un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara. 7.- Original de recibos de cancelación, emanados de la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) a nombre del ciudadano Exel Londoño (folio 202 al 248). Observa este sentenciador que dicha documental constituye un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara. 8.- Original de hojas de Controles de Asistencia (Parte Diario), de la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) (folio 250 al 497). Observa este sentenciador que de conformidad con el principio probatorio de que las partes no pueden valerse de pruebas elaboradas por ellas para su propio beneficio, el tribunal considera que a esta documental no se le otorga valor probatorio. Y así se declara. IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR Oída la exposición de las partes de se observa lo siguiente: La parte demandada apelante, señala que el Juez interpreto incorrectamente el contrato para obra determinada, dado que señalo que el mismo se había desvirtuado el contrato por no haberse revisado la cláusula séptima del contrato y por tanto existía una relación a tiempo indeterminado, de igual manera se solicita el análisis del ultimo aparte del art. 75 de la ey organica del trabajo y del original del contrato. Esta alzada para resolver observa lo siguiente: En lo referente al recurso de apelación planteado por la parte demandada, referente a que el Juez interpreto incorrectamente el contrato para obra determinada, dado que señalo que el mismo se había desnaturalizado por haberse establecido en el mismo un periodo de prueba. Se observa que en el fallo recurrido se expreso lo siguiente: En cuanto a que la demandante establece que presto servicios personales ininterrumpidos, y que para la parte demandada fue contratado para una obra determinada, este juzgador observa que se desprende de las cláusulas del contrato que riela a los folios 116 y 118, promovido por el demandado: “(…) Primera: …En consecuencia, EL CONTRATADO prestara sus servicios desde la fecha de la firma del presente contrato, hasta la finalización de su labor contemplada en este contrato y en la programación de la obra… Séptima: las partes acuerdan un periodo probatorio que no excederá de 30 días , a objeto que LA EMPRESA , pueda apreciar los conocimientos y aptitudes de EL CONTRATADO, y este a su vez pueda juzgar que si la labor a ejecutar es de su conveniencia. Novena: las partes convienen que si por causa fortuita o fuerza mayor, la obra se paralizara o fuere imposible su ejecución, ninguna de las partes podrá obligar a la otra al cumplimiento de los compromisos contraídos en este contrato (…)” Ahora bien, tomando en consideración las anteriores cláusulas del contrato firmado por ambas partes, primero debo establecer que no se puede pasar por alto el Principio Constitucional de la Irrenunciabilidad de los Derechos de los Trabajadores y establecer este contrato como si estuviéramos en presencia de cualquier otro contrato regidos por el Derecho Común, tal como se desprende de la cláusula novena; de igual forma como se establece en la cláusula primera si se determina desde cuando empieza el contrato y cuando concluye, no se puede establecer bajo ninguna circunstancia un periodo de prueba, como se aprecia en la cláusula séptima, porque se desnaturaliza la figura del contrato para una obra determinada, y es por eso que el párrafo segundo del articulo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé con precisión: “(…) El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma (…)”, estas contradicciones previstas en el contrato firmado por ambas partes que desnaturalizan el contrato y en aplicación del Principio Constitucional de la Irrenunciabilidad de los Derechos de los Trabajadores llevan a establecer que el contrato establecido por el trabajador con la empresa Trabajos Industriales y Mecánicos C.A. ( TRIME C.A) es un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. Y así se declara. Se puede observar, de lo antes trascrito que el sentenciador de instancia, considero que la estipulación de un periodo de prueba desnaturalizaba la existencia del contrato para una obra determinada. Al respecto, es necesario, es necesario establecer que en materia del trabajo son aplicables las reglas que estructuran la doctrina general del contrato, claro esta, matizando estos principios de carácter civil con los fundamentos que sustentan la legislación laboral, con el principio de conservación de la relación laboral y el carácter tuitivo que tiene esta disciplina, que busca tutelar al hiposuficiente económico. Así mismo es menester señalar, que la finalidad del contrato es componer los intereses contrapuestos de las partes contratantes, quienes a través de el, crean y regulan una relación jurídica, “e instrumentan una finalidad económica” cuyo contenido puede ser fijado por estos, siempre y cuando no relajen las normas de orden publico y las buenas costumbres, tal y como lo establece el articulo 6 del Código Civil. Por tanto, se afirma que los contratos “deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley” de conformidad con el articulo 1160 del Código Civil. Esta norma, consagra el principio de integración del contrato a la ley, el cual busca en primer termino completar el contenido contractual y llenarlo con efectos que no provienen realmente de la voluntad de las partes, sino que se le agregan en virtud de una fuente dispositiva externa, para completar o desarrollar en toda su coherencia lo que se ha querido (intención de los contratantes), para lo cual el Juez debe encontrar la intención de las mismas, siendo indispensable que este interprete el contenido contractual. De igual manera, este principio de integración, no solo tiende a llenar las lagunas dejadas por la interpretación del contrato, sino también cuando la voluntad del ordenamiento jurídico y aun contra el divergente querer de las partes haya de conciliar lo querido por ellas con los fines que persigue el ordenamiento al prestar su reconocimiento a la autonomía privada. Una vez establecido lo anterior, es necesario establecer si la voluntad de los contratantes de vincularse para obra determinada y ello se efectuó conforme la normativa de orden publico contenida en la Ley Orgánica del Trabajo conforme la articulo 10 LOT, dado el carácter tuitivo del derecho del trabajo que siempre habrá de fijar el contenido mínimo de contrato que se efectué en materia del trabajo. Razón por la cual, aquella regulación estatuida por autonomía de la voluntad contractual, siempre ha de ceder ante las normas laborales, cuando aquel pretenda relajarlas. En efecto, la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente: Artículo 73 El contrato de trabajo se considerará celebrado por tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca, de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado Artículo 75 El contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador. El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma. Se considerará que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono. Si en el mes siguiente a la terminación de un contrato de trabajo para una obra determinada, las partes celebraren un nuevo contrato para la ejecución de otra obra, se entenderá que han querido obligarse, desde el inicio de la relación, por tiempo indeterminado. En la industria de la construcción, la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de ellos. De las norma antes expresadas se observa que nuestro país la regla son los contratos a tiempo determinados y la excepción los contratos a tiempo determinado y para obra determinado, y por tanto las reglas y situaciones que informan estos tipos de contratos son de interpretación restrictiva y debe evidenciarse la voluntad inequívoca de los contratantes de vincularse para una obra determinada y a tiempo determinado, siendo indispensable ex artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se exprese “…con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador” En el caso de marras se observa que en el contrato de trabajo se estableció lo siguiente: Primera: LA EMPRESA requiere la contratación a obra determinada de una persona natural, para la ejecución de la obra CONSTRUCCIÓN DE LA OBRA Y EL MONTAJE DE LA PLANTA INDUSTRIAL DEL COMPLEJO AGROINDUSTRIAL AZUCARERO “EZEQUIEL ZAMORA”, S.A., EN LA FINCA DOÑA ANA, (…) prestando sus servicios para la fase de caldera 1 y 2 MONTAJE DE DOS (02) CALDERAS TIPO AUP-40-5-GI-PSE DE LA PLANTA DEL COMPLEJO AGROINDUSTRIAL AZUCARERO EZQUIEL ZAMORA (…) desempeñando el cargo de AYUDANTE y llevar a cabo y/p ejecutar las tareas, trabajos, actividades y/o funciones establecidas para el cargo en el área de calderas. (…) la duración del Contrato de Obra Determinada, esta referida a la labor que a e EL CONTRATADO le corresponde realizar dentro de la misma y no a la totalidad de la obra que debe realizar LA EMPRESA, todo ello de acuerdo a lo establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo. Segunda: …En consecuencia, EL CONTRATADO prestara sus servicios desde la fecha de la firma del presente contrato, hasta la finalización de su labor contemplada en este contrato y en la programación de la obra… Séptima: las partes acuerdan un periodo probatorio que no excederá de 30 días , a objeto que LA EMPRESA , pueda apreciar los conocimientos y aptitudes de EL CONTRATADO, y este a su vez pueda juzgar que si la labor a ejecutar es de su conveniencia. Novena: las partes convienen que si por causa fortuita o fuerza mayor, la obra se paralizara o fuere imposible su ejecución, ninguna de las partes podrá obligar a la otra al cumplimiento de los compromisos contraídos en este contrato (…)” : De las cláusulas antes señaladas, se observa que ambas partes suscribieron un contrato que fuere denominado para una obra determinada, en el cual ciertamente se señala que se contrata a el ciudadano CARMEN EDELIO PULIDO para que funja como AYUDANTE DE LA PLANTA DEL COMPLEJO AGROINDUSTRIAL AZUCARERO EZQUIEL ZAMORA, sin embargo no consta en autos un cronograma de trabajo, que debía desempeñar el trabajador, ya que de esa manera se especificaría las actividades que debía efectuar el actor. Así mismo, no consta en las actas procesales, un avance de la obra ejecutada por el actor, para así determinar si efectivamente ejecutaba una labor especifica o por el contrario ocupaba un cargo ordinario de la nomina no sujeto a la modalidad contractual alegada. Por otra parte, el propio contrato establecía la posibilidad de que el mismo fuera extendido entre las partes no porque la obra se durase más allá de lo previsto, sino porque fuere necesaria la labor del trabajador en otras actividades. Es por ello, que al verificarse lo antes señalado, así como la falta de una prueba fehaciente de que la obra para la cual había sido contratado había culminado, una especificación de la actividad contratada, se declara que el vinculo contractual era a tiempo indeterminado y por tanto lo decido sobre ese punto por el Juez de la recurrida en congruente con lo decidido por esta alzada. De lo anteriormente decidido pasa a establecerse el salario correspondiente a cada mes, tomando en consideración que la relación laboral se inicio el cuatro (04) de julio de 2.007, y para lo cual se tiene lo siguiente: Pasa ahora establecerse cual es el salario correspondiente a cada mes, tomando en consideración que la relación laboral se inicio veintiséis (26) de junio de 2.007 hasta el treinta (30) de mayo de 2.008, y para lo cual se tiene lo siguiente: semana salario básico día feriado Horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal 27-06-07 1.107,30 02-07-07 1.107,30 73,82 8,81 73,82 25,18 09-07-07 1.107,30 26,44 73,82 30,21 16-07-07 1.107,30 26,44 73,82 30,21 09 23-07-07 1.107,30 36,91 26,44 73,82 147,64 30,21 1.873,89 semana salario básico día feriado Horas extras Sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal 30-07-07 1.107,30 36,91 26,44 25,18 06-08-07 1.107,30 73,82 26,44 73,82 30,21 13-08-07 1.107,30 26,44 73,82 30,21 20-08-07 1.107,30 36,91 26,44 73,82 147,64 30,21 1.845,61 semana salario básico día feriado Horas extras Sábado Asistencia tiempo de prima altura Salario normal 27-08-07 1.107,30 25,18 03-09-07 1.107,30 8,81 73,82 30,21 10-09-07 1.107,30 35,25 73,82 30,21 17-09-07 1.107,30 26,44 73,82 30,21 24-09-07 1.107,30 35,25 73,82 147,64 30,21 21 1.822,99 semana salario básico día feriado Horas extras Sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal 01-10-07 1.107,30 17,62 15,11 9 08-10-07 1.107,30 73,82 8,81 25,18 15-10-07 1.107,30 17,62 25,18 22-10-07 1.107,30 35,25 73,82 147,64 30,21 1.586,56 semana salario básico día feriado Horas extras Sábado Asistencia tiempo de prima altura Salario normal 29-10-07 1.107,30 26,44 73,82 25,18 15 05-11-07 1.107,30 8,81 25,18 12-11-07 1.107,30 26,44 73,82 30,21 19-11-07 1.107,30 73,82 147,64 30,21 03 1.666,87 semana salario básico día feriado Horas extras Sábado Asistencia tiempo de prima altura Salario normal 26-11-07 1.107,30 25,18 45 03-12-07 1.107,30 73,82 30,21 15 10-12-07 1.107,30 73,82 30,21 18 17-12-07 1.107,30 25,18 24-12-07 1.107,30 147,64 1.591,36 semana salario básico día feriado Horas extras Sábado Asistencia tiempo de prima altura Salario normal 31-12-07 1.107,30 07-01-08 1.107,30 52,85 73,82 30,20 14-01-08 1.107,30 26,44 73,82 30,20 21-01-08 1.107,30 35,25 73,82 147,64 30,20 36 1.717,57 semana salario básico día feriado Horas extras Sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal 28-01-08 1.107,30 26,44 25,20 04-02-08 1.107,30 73,82 8,80 73,82 20,15 11-02-08 1.107,30 17,60 73,82 20,15 18-02-08 1.107,30 35,25 73,82 147,64 30,20 1.734,01 semana salario básico día feriado Horas extras Sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal 25-02-08 1.107,30 35,25 73,82 25,20 03-03-08 1.107,30 26,44 73,82 25,20 33 10-03-08 1.107,30 26,44 25,20 17-03-08 1.107,30 73,82 73,82 20,15 27 24-03-08 1.107,30 26,44 73,82 147,64 30,20 1.850,74 semana salario básico día feriado Horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal 31-03-08 1.107,30 26,44 73,82 30,20 18 07-04-08 1.107,30 26,44 73,82 30,20 18 14-04-08 1.107,30 26,44 25,20 21-04-08 1.107,30 26,44 73,82 147,64 30,20 1.733,96 semana salario básico día feriado Horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal 28-04-08 1.107,30 36,91 20,15 27 05-05-08 1.329,00 21,15 88,60 36,25 18 12-05-08 1.329.00 21,15 88,60 36,25 19-05-08 1.666,50 39,80 111,1 45,45 18 26-05-08 1.666,50 53,05 222,20 37,90 2.341,22 Establecido lo anterior, debe puntualizarse que el salario efectivamente devengado por la accionante al finalizar el último año de la relación laboral ascendía a las cantidades siguientes: Periodo Salario devengado Jul-07 1.873,89 Ago- 07 1.845,61 Sep-07 1.822,99 Oct-07 1.586,56 Nov- 07 1.666,87 Dic-07 1.591,36 Ene-08 1.717,57 Feb-08 1.734,01 Mar-08 1.850,74 Abr-08 1.733,96 Total devengado último año 17.423,56 Promedio mensual 1.742,36 El total devengado por el trabajador durante el último año de su relación laboral ascendió a la suma de Bs.17.423,56, y por ser un salario variable debe ser dividida entre los diez (10) meses del año dando un total de Bs. 1.742,36 salario mensual promedio, que al ser dividido entre treinta (30), da como resultado Bs. 58,08, lo que equivale al salario promedio normal diario. Seguidamente pasa este juzgador a establecer los conceptos que conforme a derecho corresponden al demandante, tomando como base para el cálculo el de Bs. 1.742,36, mensuales, para un salario diario de Bs. 58,08. Y así se declara. Al tener el salario base ya determinado, ahora establecemos el salario integral, que viene dado del resultado de las Alícuotas por utilidades y Alícuotas por bono vacacional. a) Alícuotas por utilidades: 88 días x Bs. 58,08 = 5.111,04 / 360 días = Bs. 14,20 b) Alícuotas por bono vacacional: 61 días x Bs. 55,55 = 3.388,55 / 360 días = Bs. 9, 41. De la sumatoria de la alícuotas por utilidades y alícuotas por bono vacacional dará un total de Bs. 23,61 + Bs. 58,08, que es el salario diario, de la cual se obtiene un salario integral de Bs. 81,69. Y así se declara En consecuencia, este juzgador pasa a determinar los conceptos reclamados conforme a los salarios establecidos precedentemente: 1.-Prestación de Antigüedad: Articulo 108 Ley Orgánica del Trabajo. Desde el veintiséis (26) de junio de 2.007 hasta el treinta (30) de mayo de 2.008, le corresponden al demandante: Jul-07 1.873,89 62,46 10,58 14,75 87,80 5 438,98 Ago-07 1.845,61 61,52 10,42 14,53 86,47 5 432,35 Sep-07 1.822,99 60,77 10,30 14,35 85,41 5 427,05 Oct-07 1.586,56 52,89 8,96 12,49 74,33 5 371,67 Nov-07 1.666,87 55,56 9,41 13,12 78,10 5 390,48 Dic-07 1.591,36 53,05 8,99 12,52 74,56 5 372,79 Ene-08 1.717,57 57,25 9,70 14,00 80,95 5 404,74 Feb-08 1.734,01 57,80 9,79 14,13 81,72 5 408,62 Mar-08 1.850,74 61,69 10,45 15,08 87,22 5 436,12 Abr-08 1.733,96 57,80 9,79 14,13 81,72 5 408,60 May-08 2.341,22 78,04 13,22 19,08 110,34 5 551,70 4.643,11 Resultando la cantidad de Bs.4.643,11, los cuales se ordena a cancelar. Y así se declara. En cuanto a los dos días adicionales solicitados de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 71 del Reglamento de la Ley del Trabajo establece: “(…) La prestación de antigüedad adicional prevista en el primer aparte del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo equivalente a dos (2) días de salario por cada año de servicio, acumulativos hasta (30) días de salario, se causará cumplido que fuere el segundo año de servicio (…)”. En el presente caso la relación laboral se inicio el veintiséis (26) de junio de 2.007, concluyendo el treinta (30) de mayo de 2.008, teniendo un tiempo de servicio de once (11) meses y cuatro (04) días; es decir, menos de un (01) año, razón por lo que lo solicitado por los dos (02) días de salario adicionales no es procedente. Y así se declara. 2.- Indemnización por Despido y Sustitución de Preaviso: Desde el veintiséis (26) de junio de 2.007 hasta el treinta (30) de mayo de 2.008. Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Artículo 125 eiusdem 1er Aparte: indemnización por despido injustificado: 30 días x Bs. 81,69 = Bs. 2.450,7 Artículo 125 eiusdem 2do. Aparte: indeminizacion sustitutiva del preaviso. 30 días x Bs. 81,69= Bs. 2.450,7 Total Bs. 4.901,4 3.- Vacaciones, Bono Vacacional y Fraccionado: cláusula 42 letra B de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela. Para las vacaciones, debe establecer este juzgador que deben ser pagadas sesenta y un (61) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta convención, (…) le corresponden las vacaciones fraccionadas, que se pagara de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo mayor de catorce (14) días, por lo que le corresponden: Desde el veintiséis (26) de junio de 2.007 hasta el treinta (30) de mayo de 2.008, teniendo un tiempo de servicio de once (11) meses y cuatro (04) días, para los cuales se pagan solo, once (11) meses, por ser los días inferior a catorce (14) días. Periodo Días Fracción Meses Total días 2007 2008 61 5,08 11 55,88 Le corresponden por la fracción 55,88, los cuales al ser calculado por el último salario diario de Bs.55,55 55,88 X 55,55 Bs = 3.104,13 Bs. Total = Bs. 3.104,13. En cuanto al salario base para el cálculo de las vacaciones y bono vacacional y fraccionados ya condenadas, este sentenciador señala que las mismas son calculadas en razón del último salario devengado por la actora, por no haberse hecho efectivo el pago en la debida oportunidad, criterio éste que ha venido señalando la doctrina y la jurisprudencia patria. Y así se declara. 4.- Utilidades 2007-2008: tomando en consideración lo establecido en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela, cada empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco días (85) de salario por las utilidades que se causen en el año 2.007 y ochenta y ocho (88) días de salario por las utilidades que se causen en el año 2008. Si no hubiere trabajado el año completo el trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el Trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo.. Desde el veintiséis (26) de junio de 2.007 hasta el treinta (30) de mayo de 2.008, teniendo un tiempo de servicio de once (11) meses y cuatro (04) días. Salario del 2007 para el pago de las utilidades utilidades convención colectiva 2007,2009, por entrar en vigencia el 18 de junio de 2007 Periodo Salario devengado Jul-07 1.873,89 Ago- 07 1.845,61 Sep-07 1.822,99 Oct-07 1.586,56 Nov- 07 1.666,87 Dic-07 1.591,36 Total devengado último año 10.387,28 Promedio mensual Salario diario 1.731,21 57,71 Salario del 2008 para el Pago de las utilidades Periodo Salario devengado Ene-08 1.717,57 Feb-08 1.734,01 Mar-08 1.850,74 Abr-08 1.733,96 May-08 2.341,22 Total devengado último año 9.377,5 Promedio mensual 1.875,5 Salario diario l 62,52 Por lo cual se debe pagar: Año Días por año Días por mes Meses Días de utilidades 2007 85 7,08 6 42,48 Total días de utilidades Año Días por año Días por mes Meses Días de utilidades 2008 88 7,33 5 36,65 Total días de utilidades Le corresponden por utilidades para el año 2.007, aplicando la convención colectiva vigente: 42,48 días y para el año 2.008: 36,65 días, los cuales al ser calculado por el último salario diario para cada año. 2007 = 42,48 X Bs. 57,71 = Bs.2.451,52 2008= 36,65 X Bs. 62,52 = Bs. 2.291,36 Total: Bs. 4.742,88 5.- Diferencia por Día Feriado: cláusula 37 letra D, de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela. El empleador remunerara con doble salario las labores efectuadas en los días feriados establecidos en el articulo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo correspondiéndole este concepto, no así los días conmemorativo por ser un concepto diferente como se desprende del folio 95, y su definición se encuentra en la cláusula 34 de la letra B. Según lo que se desprende de los folios 63, 66, 67, 68, 69, 74, 88, 94, 99, en su orden le corresponde los siguientes días feriados para las diferentes fechas: Folios fechas día cancelado días por cancelar 63 02-07-2007 al 08-02-2007: 2 = 73,82 73,82 66 23-07-2007 al 29-07-2007: 1 = 36,91 36,91 67 30-07-2007 al 05-08-2007: 1 = 36,91 36,91 68 06-08-2007 al 12-08-2007: 2 = 73,82 73,82 69 20-08-2007 al 26-08-2007: 1 = 36,91 36,91 74 08-10-2007 al 14-10-2007: 2 = 73,82 73,82 88 04-02-2007 al 10-02-2007: 2 = 73,82 73,82 94 17-03-2007 al 23-03-2007: 2 = 73,82 73,82 99 28-04-2008 al 04-05-2008: 1 = 36,91 36,91 Total = Bs. 516,74 Por cuanto solo se cancelo un solo día, y faltando otro día por cancelar como lo establece la demandante, se ordena cancelar la cantidad de Bs. 516,74. Y. así se declara. 6.- Asistencia Puntual y Perfecta: cláusula 36 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela. El empleador concederá a sus trabajadores que en el curso de un mes calendario hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo durante todos los días laborables, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos una bonificación equivalente a cuatro días de salario básico. Solicita el actor que se le cancele Bs. 1,698,60, pero de los folios 139 al 148, se observa que se la cancelo la cantidad de Bs. 1.505,83, por lo cual genera una diferencia faltante de Bs. 192,77, que se ordena cancelar al quedar admitido. Y así se declara. La sumatoria de todos estos montos da un total de DIECIOCHO MIL CIENTO UN BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs. 18.101,03), menos el monto de ONCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON UN CENTIMOS (Bs.11.537,01), que comprende: La cantidad de NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 9.337,93), por concepto de liquidación final del contrato de trabajo; la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (BS. 1.819.667,26) / MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 1.819,67), por concepto de cancelación de utilidades año 2.007, y la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 379,41), por concepto de utilidades, cancelación que se desprende del recibo de cancelación liquidas 2.007, el cual corre inserto a los folios 132, 136 y 137, lo que da una diferencia de QUINCE MIL OCHOCIENTOS DOS BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (BS. 15.802,72), monto este, que en definitiva se ordena cancelar. Y así se declara. Se ordena el pago de intereses sobre prestaciones sociales generados durante el desarrollo de la relación de trabajo, causados desde veintiséis (26) de junio de 2.007 hasta el treinta (30) de mayo de 2.008. Así mismo, este juzgador ordena la Corrección Monetaria y los Intereses de Mora de las cantidades que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, y al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, hasta la oportunidad del pago efectivo. Y en lo que respecta a los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En tal sentido, se ordena la realización de la experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la corrección monetaria, los intereses moratorios y los intereses sobre prestaciones sociales, la cual será realizada por un solo experto designado por el tribunal y cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes. Y así se declara. Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del nuevo Régimen como del Régimen procesal Transitorio con base a las consideraciones antes expuestas, se declara sin lugar el recurso de apelación y se confirma el fallo recurrido. Y así se decide V DECISION Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada contra la decisión de fecha dieciocho (18) de mayo del 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE CONFIRMA, la decisión de fecha 18 de mayo del 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. TERCERO: Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, entre los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente. CUARTO: Se condena en costas del recurso a la parte apelante. Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los ocho (08) día del mes de julio del dos mil nueve (2009), años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. La Juez. Dra. Honey Montilla La Secretaria Abg. Arelis Molina En la misma fecha se publico la anterior sentencia siendo las 01:00 P.m., bajo el No 72. Conste La Secretaria Abg. Arelis Molina.