TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES
BARINAS, 07 JULIO DE 2009.-
199º y 150º

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 01 de julio de 2009, la ciudadana MORELLA YNES OMAÑA RAMÍREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.143.717, debidamente asistida por el Abogado Gastón Gilberto Santander Casique, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.442, interpuso QUERELLA FUNCIONARIAL conjuntamente con MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, contra la Resolución N° 038-2009 dictada en fecha 11 de marzo de 2009 por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUNÍN DEL ESTADO TÁCHIRA, mediante la cual se procedió a anular la Resolución N° 089-2008 de fecha 10 de noviembre de 2008, en la que se le había otorgado el beneficio de jubilación a la hoy querellante.

Este Juzgado por auto de esta misma fecha (07/07/2009), admitió la referida querella funcionarial, ordenando la citación y notificaciones de ley; e igualmente acordó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar, cual es el asunto que ahora nos ocupa.
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Señala la querellante en su escrito libelar que “tomando en cuenta que denunci(a) la suspensión del pago de (sus) pensiones de jubilación, que son el único medio para (su) subsistencia y la de (su) familia, y en razón de que la suspensión de (sus) pensiones de jubilación afecta de manera grave y permanente (sus) derechos constitucionales e inclusive (su) propia subsistencia y la de (sus) hijos FRANK KARLO OMAÑA, (…) así como también (su) segundo hijo Adolescente KLEVER ALEXANDER DURAN OMAÑA (…)”. En razón de lo expuesto solicita medida cautelar a los fines de que se ordene a la ciudadana Alcaldesa del Municipio Junín del Estado Táchira, su inclusión en la nómina de pago a partir del momento en que sea decretada dicha medida.
Que en el presente caso se encuentran llenos los extremos relativos al fumus bonis iuris, “en virtud de que consign(a) junto con la presente querella elementos probatorios que demuestran claramente la verosimilitud de (su) reclamo”; por lo que se refiere al periculum in mora, alega “el mismo viene determinado por la existencia de una Lesión de carácter pecuniario (sin el debido soporte administrativo) que atenta contra (su) subsistencia como Persona Humana”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Seguidamente esta Juzgadora pasa a pronunciarse respecto a la medida cautelar innominada solicitada y al efecto observa:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impone al Tribunal a los fines de que sea acordada la referida protección cautelar, examinar los requisitos de procedencia, a saber:
1º.- Que exista presunción grave del buen derecho (fumus boni iuris).
2º.- Que exista riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora).
3º.- Que se acompañe prueba de lo anterior.
Por otra parte, el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, consagra la facultad del Juez para acordar las providencias cautelares que estime adecuadas, siempre que verificados los anteriores requisitos, exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación por la decisión que ponga final proceso.
Al respecto, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas cautelares innominadas, dejó sentado lo siguiente:
“(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.
Corresponde ahora a esta Juzgadora verificar si en el caso de autos se cumplen los requisitos concurrentes para acordar la medida cautelar innominada; al respecto observa este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso, la querellante después de exponer los alegatos y fundamentos del recurso contencioso administrativo funcionarial, solicita sea decretada medida cautelar, consistente en ordenar a la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira, su inclusión en la nómina de pago de dicha Alcaldía. Ahora bien, considera esta Juzgadora que en el caso de autos la solicitante de la medida cautelar no ha presentado justificaciones fehacientes ni argumentativas, para demostrar los requisitos de procedencia de la medida solicitada, pues para fundamentar la petición cautelar se limita a señalar que el fumus bonis iuris, se evidencia de los elementos probatorios consignados junto con la querella; que el periculum in mora, viene determinado por la existencia de una lesión de carácter pecuniario que atenta contra su subsistencia, asimismo se observa que la querellante no fundamenta el requisito del periculum in damni; aunado a lo anterior, tenemos que no existen elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar en esta fase del proceso la existencia de la presunción del buen derecho, y como consecuencia de ello el fundado temor de un daño inminente que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva, así como el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra; en razón de lo cual debe declararse improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la ciudadana MORELLA YNES OMAÑA RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.143.717, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUNÍN DEL ESTADO TÁCHIRA.
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA
FDO
DÁMARY GONZÁLEZ RANGEL
Exp. Nº 7605-09