TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES
BARINAS, 03 DE JUNIO DE 2009.-
199° y 150°

En fecha dieciséis (16) de Marzo de Dos Mil Nueve (2009), el ciudadano FABRIZIO FAZZOLARI, titular de la cédula de identidad N° E-81.914.942, actuando en su carácter de Presidente, de la SOCIEDAD MERCANTIL “LOFT, C.A”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Número 57, Tomo 19-A, de los libros llevados por ese Registro, en fecha 05 de septiembre de 2006, debidamente asistido por el Abogado Gerson Ovalles Cárdenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.313, interpuso por ante este Juzgado Superior, recurso de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar y subsidiariamente Suspensión de Efectos, contra las Resoluciones Nros. 904, de fecha 17/11/08; 963 de fecha 01/12/0; y DHM/OCAEBA/048-2008 de fecha 10/12/08, emanadas del ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

Por Auto de esta misma fecha, este Tribunal Superior ADMITIÓ, de conformidad con lo previsto en el aparte quinto del Artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
I
DEL AMPARO CAUTELAR
Señala la parte recurrente que ha experimentado un grave daño, motivado a la arbitraria actuación de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, lo que constituye una violación a las garantías constitucionales previstas en el texto constitucional.
Que de conformidad con el artículo 18, numerales 4 y 5, de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales denuncia la violación de lo previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza el derecho a la libertad económica, pues su representada, “es una empresa mercantil cuyo objeto según sus estatutos sociales, es la venta de comida rápida, y a la carta, licores nacionales e importados, producción de eventos especiales como la presentación de artistas regionales, nacionales e internacionales, prestación del servicio para alquiler del local para la presentación de eventos particulares y privados”; que “en fecha 15 de junio de 2007, la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, le otorgó Patente de Industria y Comercio N° 448, Registro de Información Fiscal (R. I. F.) 0056868492, para venta de comida rápida y a la carta, licores nacionales e importados”. Que dicha patente de Industria y comercio se encuentra vigente, “en consecuencia le permite a (su) representada el ejercicio inmediato de su objeto comercial, dado que cumplió con todos los requisitos legales para tenerla”; que sin embargo, “mediante Resoluciones Nos. 904 y 963, respectivamente, se ordenó ilegalmente el cierre del local donde ella funcionaba (…)”; con lo cual “se le está causando un grave daño patrimonial, ya que se limita su derecho de libertad económica, al no poder operar en el comercio, sin que se haya dictado decisión administrativa en su contra”.

Que, asimismo consta que su representada “era conocida como la empresa que explotaba aquél Local Comercial, dado que había celebrado con la empresa mercantil ‘ENJOYS’, un contrato de cesión debidamente autenticado (…) que fue admitido por la Administración Municipal de San Cristóbal, el que hacia posible que (su) representada expendiera bebidas alcohólicas nacionales e importadas, con la autorización que tenia de ‘ENJOYS’…”; que a pesar de lo expuesto “en fecha diez (10) de diciembre de 2008, la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, dictó la suspensión preventiva de la autorización para el ejercicio del expendido de bebidas alcohólicas, sin notificar nuevamente a (su) representada de esta medida”.

Que, ese mismo día (10/12/08), “se dictó Auto de Apertura por el Director de Hacienda Municipal de ese momento a los efectos de sustanciar un Procedimiento Administrativo tendente a cancelar la licencia para ejercer el expendio de bebidas alcohólicas, pero dicha apertura del procedimiento de Cancelación de la Licencia, sólo fue notificada en fecha 07 de enero de 2009”.

Que, su representada “ha sido victima de un conjunto de medidas administrativas dictadas por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, sin que en ningún momento se le haya notificado ninguna de ellas a pesar del perjuicio que se le causa a sus derechos e intereses económicos”.

Que, al ordenarse el cierre definitivo del Local comercial y suspenderse la autorización para el ejercicio del expendio de bebidas alcohólicas, su representada “estará condenada a la quiebra, ya que no contará con un ingreso que le permita al menos recuperar la inversión realizada, dejándolo eventualmente en estado de pobreza e impidiéndole el ejercicio pleno de este derecho económico, lo que será totalmente absurdo en un Estado Social de Derecho y de Justicia…”.

Que, “sin analizar alegatos ni permitir una articulación probatoria, la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, dicta estas arbitrarias medidas, de cierre definitivo, y de suspensión preventiva de la autorización para el ejercicio del expendio de bebidas alcohólicas, que de persistir surtiendo sus efectos, pudieren ocasionar la desestabilización financiera de (su) representada”.

Por lo expuesto solicita a este Juzgado Superior, “se sirva dictar las siguientes Medidas Cautelares Innominadas:

PRIMERO: Se le ordene a la Alcaldesa del Municipio San Cristóbal en el Estado Táchira y a las autoridades de Hacienda Municipal, permitir provisionalmente el funcionamiento comercial de la empresa ‘LOFT.C.A.’ (…), en el horario y bajo las condiciones en que venía trabajando, hasta antes del cierre definitivo, hasta tanto se resuelva este proceso.

SEGUNDO: Se le ordene a la Alcaldesa del Municipio San Cristóbal en el Estado Táchira y a las autoridades de Hacienda Municipal, desaplicar mientras se decide este juicio, la Resolución de Suspensión Preventiva de autorización para el ejercicio del expendio de bebidas alcohólicas DHM/OCAEBA/048-2008 que arrendó la empresa mercantil ‘ENJOYS’ a (su) representada ‘LOFT.C.A.’, y que le impide a ésta última ejercer el libre comercio a pesar de no tener sanción administrativa alguna en su contra.

TERCERO: Se le ordene a la Alcaldesa del Municipio San Cristóbal en el Estado Táchira y a las autoridades de Hacienda Municipal, paralizar inmediatamente el Procedimiento Administrativo de cancelación de autorización para el ejercicio del expendio de bebidas alcohólicas, a fin de evitar una decisión lesiva a los intereses patrimoniales de (su) representada (…).

CUARTO: Se le ordene a las autoridades de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en la persona de su Alcaldesa abstenerse de realizar, por si o por medio de cualquiera de los despachos adscritos a ese ente administrativo, cualquier actuación administrativa formal o material que pueda significar menoscabo o perturbación de la imagen corporativa o comercial de la empresa que represent(a)”.

Que el fumus bonis iuris, en el presente caso se evidencia pues, “los actos administrativos que se impugnan, contienen vicios que lesionan derechos constitucionales y legales de la demandante, porque además de ser actos administrativos evidentemente arbitrarios, son consecuencia de una actuación ejercida fuera del ámbito de su competencia atribuida por la Ley, partiendo de falsos supuestos de hecho y de derecho, y omite pronunciamientos sobre alegatos y defensas esgrimidos tempestivamente por la empresa ENJOYS C.A. y que también vulneran el derecho a la Defensa y al Debido Proceso de (su) representada”.

Que el periculum in mora, se cumple “pues los actos administrativos decretados y ya materializados perjudican el patrimonio económico de la empresa, lo cual causa un daño y que puede ser subsanado por la medida peticionada…”.

Que en relación al periculum in damni, se ha materializado “pues la empresa que representa no puede ejercer el objeto mercantil para la cual fue creada, tal cual como lo venía haciendo antes de dictarse los violatorios actos administrativos impugnados”.

II
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Solicita la parte recurrente como petición supletoria, la suspensión de los efectos de las Resoluciones Administrativas impugnadas, “a los efectos de impedir mientras dure el presente juicio la consumación de la quiebra o estado de atraso de (su) representada, ya que de ocurrir ello, la sentencia que se pudiere dictar a favor de (su) representada, no tendría eficacia alguna, pues no impediría tal insolvencia económica, ya no podría operar un negocio de esa magnitud económica y el proceso en definitiva sólo perjudicaría a (su) representada, sin que sean tutelados el Derecho fundamental denunciado como vulnerado a pesar de tener una eventual sentencia a su favor”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa de seguida este Tribunal Superior a examinar el amparo cautelar solicitado y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones: Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…).”

Para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, estos lineamientos fueron fijados en la sentencia Nº 402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Marvin Enrique Sierra Velásquez), la cual dispuso lo siguiente:
“es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.

Asimismo es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la sustente, por lo cual, correspondería a la parte accionante en el presente caso, presentar a este Órgano Jurisdiccional todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar, igualmente, ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.

En el caso de autos, el representante de la empresa recurrente, alega que las Resoluciones Administrativas impugnadas, vulneran el derecho a la libertad económica de su representada, con lo cual se le está causando un grave daño patrimonial; asimismo asevera que los actos administrativos impugnados, contienen vicios que lesionan derechos constitucionales y legales, porque además de ser actos administrativos evidentemente arbitrarios, son consecuencia de una actuación ejercida fuera del ámbito de la competencia atribuida por la Ley, partiendo de falsos supuestos de hecho y de derecho, y omitiendo pronunciamientos sobre alegatos y defensas esgrimidos tempestivamente por su representada; igualmente alega que vulneran el derecho a la defensa y al debido Proceso.

Al respecto se observa que la solicitante de la medida cautelar alega la violación del derecho a la libertad económica, aduciendo que su representada es una empresa mercantil cuyo objeto es la venta de comida rápida y a la carta, licores nacionales e importados producción de eventos especiales, que al haberse ordenado el cierre del local, se le está causando un grave daño patrimonial, ya que se limita su derecho de libertad económica al no poder operar en el comercio; que su representada ha sido objeto de un conjunto de medidas administrativas dictadas por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, sin que en ningún momento se le haya notificado ninguna de ellas a pesar del perjuicio causado; que al ordenarse el cierre definitivo del local comercial y suspenderse la autorización para el ejercicio del expendio de bebidas alcohólicas, la empresa “LOFT C.A.” estará condenada a la quiebra, ya que no contará con un ingreso que le permita al menos recuperar la inversión realizada, dejándolo eventualmente en estado de pobreza.

Ahora bien, la medida cautelar de amparo procede siempre que del examen previo de los alegatos y documentos que obran en el expediente, surja en el juez la convicción de que existe una presunción grave de infracciones a derechos de rango constitucional; observándose en el caso bajo examen, la parte recurrente no alega una situación jurídica concreta que haya sido infringida o amenazada; es decir, lo expuesto no permite determinar una situación concreta que constituya violación directa e inmediata de derechos o garantías constitucionales, en virtud de lo cual se declara improcedente la misma y así se decide.

Seguidamente, pasa este Órgano Jurisdiccional a examinar la suspensión de efectos subsidiariamente solicitada por la parte recurrente, y al respecto observa: El artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, consagra expresamente la suspensión de efectos de los actos administrativos de efectos particulares, en los siguientes términos:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

De la citada norma se desprende lo que sigue: la posibilidad de que el Tribunal Supremo de Justicia, pueda a solicitud del recurrente, suspender los efectos del acto recurrido en nulidad, señalando expresamente cuales son los requisitos de procedencia para la mencionada suspensión de efectos, a saber: a) cuando así lo permita la Ley, b) que la suspensión sea indispensable en vista de que el acto administrativo recurrido pueda causarle un grave perjuicio al interesado de llegar a ejecutarse, c) teniendo en cuenta las circunstancias del caso y d) la obligación de exigir al solicitante una caución a los fines de garantizar las resultas del juicio.

Ha sido pacífica la jurisprudencia tanto de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como, de las Cortes Contencioso Administrativa, en considerar que la suspensión de efectos de actos administrativos de efectos particulares constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos. Asimismo, se ha señalado que la decisión que acuerde la medida de suspensión de efectos debe estar fundamentada no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. (Sentencia N° 00006, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de enero de 2007, Caso: BARINAS INGENIERÍA, C.A.

En cuanto a los requisitos de procedencia, la mencionada decisión dejó sentado lo siguiente:
“la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama”

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’”.

Además de los requisitos de toda medida cautelar, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece un requisito adicional que se traduce en la obligación de exigencia de la constitución de una caución para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos. Caución, exigida como garantía para que el recurrente responda por los daños y perjuicios que puedan resultar de la inejecución del acto recurrido en nulidad.

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada, y al respecto observa este Tribunal que en el caso de autos la parte recurrente solicita la suspensión de efectos de las Resoluciones Nros. 904, de fecha 17/11/08; 963 de fecha 01/12/0; y DHM/OCAEBA/048-2008 de fecha 10/12/08, emanadas del ciudadano Alcalde del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira; y al efecto se observa, el recurrente al solicitar la medida de suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, expone que en cuanto al fumus bonis iuris, en el presente caso, los actos administrativos impugnados contienen vicios que lesionan derechos constitucionales y legales a la recurrente que la actuación de la administración es arbitraria y parte de falsos supuestos de hecho y de derecho; que en cuanto al periculum in mora, tal requisito se cumple, en virtud de que los referidos actos administrativos perjudican el patrimonio económico de la empresa; y respecto al periculum in damni, el daño se ha materializado, puesto que la empresa no puede ejercer el objeto mercantil para el cual fue creada; argumentos estos sobre los cuales no podría en esta etapa esta Juzgadora emitir pronunciamiento alguno, en virtud de que resultaría necesario examinar el fondo del asunto planteado, para determinar los vicios que alega, con lo que se configuraría un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, en razón de lo cual debe declararse improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada.

IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Improcedente el amparo cautelar solicitado por el ciudadano FABRIZIO FAZZOLARI, actuando en su carácter de Presidente, de la Sociedad Mercantil “LOFT, C.A”, contra las Resoluciones Nros. 904, de fecha 17/11/08; 963 de fecha 01/12/0; y DHM/OCAEBA/048-2008 de fecha 10/12/08, emanadas de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira.

SEGUNDO: Improcedente la solicitud subsidiaria de Suspensión de Efectos.
Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
fdo
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
fdo
DAMARY GONZÁLEZ RANGEL

Exp. Nº 7407-09