REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas Barinas, veinticuatro de marzo de dos mil nueve 198º y 150º ASUNTO: EP11-R-2009-000015 I DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS DEMANDANTE EDIXO ARISMENDI MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-12.823.97 APODERADO ALEXANDER USECHE,, inscrito en el I.P.S.A con los Nro. 37.074 DEMANDANDOS INVERSIONES PASTEURIZADORA LACTEOS., C.A., (INVPASLACA), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 11 de Septiembre de 2007, protocolizado bajo el Nº 70, Tomo 12-A. NO CONSTITUYÒ II DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA Obra ante esta Alzada la presente causa, por apelación ejercida en fecha 10 de Febrero de 2009, por la representación judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Coordinación Laboral del Estado Barinas, publicada en fecha 04 de Febrero de 2009, donde se declaró parcialmente con lugar la demandada, debido a la falta de comparecencia de la parte demandada a la instalación de la audiencia preliminar fijada para el día 27 de Enero de 2009, a las 10:30 a.m., la cual fue oída en ambos efectos y remitida a esta alzada. Recibidas las actas procesales por esta alzada el día 17 de Febrero de 2009, fue fijada la celebración de la audiencia oral y publica para el segundo día hábil siguiente a las 11:00 a.m., correspondiendo tal oportunidad para el día 19 de Febrero de 2009, siendo por tanto celebrada la audiencia y finalizada la misma se profirió la sentencia de manera inmediata la cual se pasa a reproducir, en los siguientes términos: MOTIVACIONES PARA DECIDIR Oída la exposición de la parte apelante se observa que el recurso de apelación versa sobre los siguientes puntos: a) La falta de condenatoria de la diferencia de salario alegada. b) La falta de condenatoria de las horas extras reclamadas. c) La manera incorrecta en que fue determinada por la sentenciadora de la corrección monetaria. En cuanto a los dos primeros puntos, esta alzada observa, que ciertamente en el presente caso estamos frente a una admisión de los hechos debido a la falta de comparecencia de la parte demandada a la instalación de la audiencia preliminar, lo cual conlleva al juzgador a que se tengan por ciertos los hechos alegados, y verificar la procedencia en derecho de la pretensión planteada con base los hechos alegado. En tal sentido, Se observa que la Juzgadora de Instancia de manera correcta niega la procedencia de dichos conceptos, sobre la base de que los mismos se encuentran indeterminados, dado que no se especifica “cual era el salario devengado efectivamente por el trabajador, así como tampoco los periodos en los cuales laboró las horas extras reclamadas, es decir, el señalamiento claro de cómo fue laborada cada una de las horas extras peticionadas. Lo anterior, es indispensable a los fines de poder determinar con certeza el quantum de lo reclamado. En cuanto a lo reclamado por concepto de corrección monetaria, esta alzada observa, que la sentenciadora de instancia ordeno su calculo solo con base al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir desde el momento de que sea firme el decreto de ejecución, tal y como se venia aplicando antes del cambio de criterio de la Sala de Casación Social sentado en el fallo de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso José Surita), en el cual se estableció lo siguiente: Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación. En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. En vista de lo antes señalado, esta alzada considera que el fallo recurrido debe modificarse sólo en lo que respecta a la corrección monetaria, dado que el resto de fallo resolvió adecuadamente la controversia surgida entre las partes, y los únicos puntos objetados ante esta instancia fueron desestimados, con excepción a la forma de calculo de la corrección monetaria. En tal sentido, vista la admisión de los hechos derivada de la falta de comparecencia del demandado a la instalación de la audiencia preliminar tenemos lo siguiente: Primero, la existencia de la relación laboral entre el ciudadano EDIXO ARISMENDI MORENO, antes identificado, y la empresa INVERSIONES PASTEURIZADORA LACTEOS C.A (INVPASLACA), antes identificada. Segundo, que la relación laboral entre el demandante y el demandado se inició el treinta (30) de Octubre del año 1995 y terminó el nueve (09) de Agosto de 2008. Tercero, que la causa de terminación fue por despido injustificado Cuarto: que el demandante mientras existió la relación laboral devengó como ultimo salario la cantidad de Bs. 710,00 mensual, y de Bs. 23,66 como salario diario. Quinto: que la relación de trabajo se mantuvo durante doce (12) años nueve (9) meses y nueve (09) días. Sexto: que el demandante prestó sus servicios para la demandada en el cargo de OBRERO DE MUELLE. Séptimo: que la prestación de servicios desarrollada por el accionante lo hace acreedor del pago de unos derechos laborales e indemnizaciones que se justifican, se especifican y se detallan en el presente fallo. De lo antes señalado, tenemos que la fecha de ingreso y egreso alegada por voluntad unilateral del demandante fue de 12 años, 9 meses y 09 días, desde el 30 de Octubre de 1995 hasta el 09 de Mayo de 2008, devengado como ultimo salario básico devengado por el demandante, es el salario de Bs.710,00 mensual o de Bs. 23,66 como salario diario por haber laborado como Obrero de Muelle, en la empresa Inversiones Pasteurizadora Lácteos C.A (INVPASLACA)., ubicada en la Avenida Intercomunal, frente al Studium de Softbol de la Urbanización “La Herrereña”, de ciudad Bolivia, Municipio Pedraza del Estado Barinas, determinado por el demandante. Siendo que el salario integral alegado por el demandante comprende: salario normal Bs. 29,15 y el porcentaje correspondiente a bono vacacional (Bs. 1,06) y la alícuota de utilidades (Bs. 3,94), siendo lo correcto y ajustado a derecho, el salario integral debe ser de Bs. 28,86 compuesto por: salario diario Bs. 23,67 y las correspondientes alícuotas. De igual manera, por cuanto no existe determinación de las horas extras, días domingos laborados, los mismos conforme a lo decido ut supra, no forman parte del salario del trabajador. PRESTACION DE ANTIGÜEDAD: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta el Salario Integral de conformidad con lo previsto en el artículo 133 ejusdem, causada desde junio de 1997 hasta mayo de 2008 En tal sentido, el actor tiene derecho al pago de 5 días de salario por cada mes efectivamente laborado, así como el pago de 2 días adicionales a partir del segundo año acumulativos hasta 30, todo ello calculado con base a los salarios alegados por la parte actora en el libelo de la demanda. . En lo que se refiere al salario integral, el mismo se encuentra integrado por el salario normal diario que comprende comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldos, recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno; mas la alícuota diaria de Bono vacacional mas la alícuota diaria de las utilidades. Para determinar estas alícuotas se debe tomar en consideración los días que le correspondía por ley a cobrar por ambos conceptos y cada uno dividirlo entre los 12 meses del año y el resultado debe ser dividido entre los 30 días del mes, dando como resultado final la alícuota diaria, por separado, de los conceptos de Bono Vacacional y Utilidades. Una vez determinado el salario integral, se debe multiplicar por 5 días de cada mes de labores completos para así establecer el monto total que le corresponde por este concepto, y luego deducir lo anticipado y ya pagado por el Patrono; según lo narrado en el libelo por el actor tal y como se evidencia en los siguientes cuadros demostrativos: Prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T. Mes Salario integral Días de antigüedad Antigüedad mensual jul-97 3,10 0,00 ago-97 3,10 0,00 sep-97 3,10 0,00 oct-97 3,10 5 15,50 nov-97 3,10 5 15,50 dic-97 3,10 5 15,50 ene-98 3,90 5 19,50 feb-98 3,77 5 18,85 mar-98 4,10 5 20,50 abr-98 3,56 5 17,80 may-98 3,82 5 19,10 jun-98 3,82 5 19,10 jul-98 3,82 5 19,10 ago-98 3,82 5 19,10 sep-98 3,82 5 19,10 oct-98 3,82 5 19,10 nov-98 3,82 5 19,10 dic-98 3,82 5 19,10 ene-99 4,50 5 22,50 feb-99 4,41 5 22,05 mar-99 4,74 5 23,70 Abr-99 4,16 5 20,80 may-99 4,25 5 21,25 jun-99 4,58 5 22,90 jul-99 4,58 5 22,90 Agost-99 4,58 5 22,90 sep-99 4,58 5 22,90 oct-99 4,58 5 22,90 nov-99 4,58 5 22,90 Dic-99 4,58 5 22,90 Ene-00 4,61 5 23,05 feb-00 4,52 5 22,60 mar-00 4,85 5 24,25 Abr-00 4,35 5 21,75 may-00 5,11 5 25,55 jun-00 5,11 5 25,55 jul-00 5,11 5 25,55 Agos-00 5,11 5 25,55 sep-00 5,11 5 25,55 oct-00 5,11 5 25,55 nov-00 5,11 5 25,55 Dic-00 5,11 5 25,55 Ene-01 5,11 5 25,55 feb-01 5,11 5 25,55 mar-01 5,11 5 25,55 Abr-01 5,11 5 25,55 may-01 6,93 5 34,65 jun-01 6,93 5 34,65 jul-01 6,93 5 34,65 Agos-01 6,93 5 34,65 sep-01 6,93 5 34,65 oct-01 6,93 5 34,65 nov-01 6,93 5 34,65 dic-01 6,93 5 34,65 Ene-02 6,93 5 34,65 feb-02 6,93 5 34,65 mar-02 6,93 5 34,65 Abr-02 6,93 5 34,65 may-02 8,49 5 42,45 jun-02 8,49 5 42,45 jul-02 8,49 5 42,45 Agost-02 8,49 5 42,45 sep-02 8,49 5 42,45 oct-02 9,34 5 46,70 nov-02 9,34 5 46,70 dic-02 9,34 5 46,70 Ene-03 9,58 5 47,90 feb-03 6,69 5 33,45 mar-03 5,58 5 27,90 Abr-03 10,19 5 50,95 may-03 10,30 5 51,50 jun-03 11,93 5 59,65 jul-03 12,19 5 60,95 ago-03 10,38 5 51,90 sep-03 11,07 5 55,35 oct-03 10,20 5 51,00 nov-03 14,54 5 72,70 dic-03 10,20 5 51,00 ene-04 12,08 5 60,40 feb-04 13,36 5 66,80 mar-04 11,72 5 58,60 abr-04 12,13 5 60,65 may-04 12,13 5 60,65 jun-04 18,57 5 92,85 jul-04 15,65 5 78,25 ago-04 18,40 5 92,00 sep-04 17,54 5 87,70 oct-04 16,77 5 83,85 nov-04 16,77 5 83,85 dic-04 16,97 5 84,85 ene-05 16,97 5 84,85 feb-05 19,78 5 98,90 mar-05 17,81 5 89,05 abr-05 28,23 5 141,15 may-05 22,28 5 111,40 jun-05 21,37 5 106,85 jul-05 21,94 5 109,70 ago-05 20,64 5 103,20 sep-05 22,53 5 112,65 oct-05 21,95 5 109,75 nov-05 17,41 5 87,05 dic-05 15,33 5 76,65 ene-06 18,85 5 94,25 feb-06 20,61 5 103,05 mar-06 25,76 5 128,80 abr-06 30,94 5 154,70 may-06 24,55 5 122,75 jun-06 21,68 5 108,40 jul-06 28,64 5 143,20 ago-06 27,60 5 138,00 sep-06 27,77 5 138,85 oct-06 36,05 5 180,25 nov-06 30,43 5 152,15 dic-06 16,97 5 84,85 ene-07 39,53 5 197,65 feb-07 36,59 5 182,95 mar-07 38,86 5 194,30 abr-07 42,51 5 212,55 may-07 54,76 5 273,80 jun-07 38,45 5 192,25 jul-07 44,04 5 220,20 ago-07 37,95 5 189,75 sep-07 34,47 5 172,35 oct-07 32,53 5 162,65 nov-07 29,91 5 149,55 dic-07 31,45 5 157,25 ene-08 34,15 5 170,75 feb-08 34,15 5 170,75 mar-08 34,15 5 170,75 abr-08 34,15 5 170,75 may-08 34,15 5 170,75 Total 640 9177,10 Días adicionales de antigüedad Art. 108 L.O.T. Año Periodo Días Salario Subtotal 1999 2do año 2 4,13 8,26 2000 3er año 4 4,67 18,68 2001 4to año 6 5,41 32,48 2002 5to año 8 7,19 57,52 2003 6to año 10 8,98 89,80 2004 7mo año 12 12,38 148,57 2005 8vo año 14 19,05 266,63 2006 9no año 16 21,85 349,59 2007 10mo año 18 34,85 627,24 2008 11mo año 20 34,65 692,91 110 2291,67 Total días adicionales Bs 2.291,67 Sin embargo, el actor en su libelo señalo que su empleador le otorgo anticipos de prestaciones sociales, equivalentes a la suma de Bs. F. 8.833,92; cantidad esta que debe ser descontada, a los fines de obtener la diferencia reclamada, y que el experto deberá tomar en cuenta al momento de calcular los intereses sobre prestaciones sociales tal y como se evidencia del siguiente cuadro: Fecha Anticipos Agosto 1997 15,00 Marzo 1998 207,08 Noviembre 1999 256,00 Noviembre 2000 379,14 Noviembre 2001 447,10 Noviembre 2002 637,05 Diciembre 2003 832,90 Noviembre 2004 1.029,03 Noviembre 2005 1.322,85 Noviembre 2007 3.707,77 Bs. 8.833,92 De igual manera, se ordena el pago del complemento de antigüedad previsto en el literal C del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a 15 días de salario, calculados con base al ultimo salario integral diario que debió haber devengado de veintiocho bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 28.86), para una cantidad de Bs. 432,90. Así mismo se ordena el pago de intereses sobre prestaciones sociales calculadas mediante experticia complementaria del fallo. Por todas las razones antes expuestas se condena a la demandada a pagar al trabajador la cantidad de Bs.f.3.067,75, el cual es el saldo a favor del actor, luego de totalizar lo causado por Prestación de Antigüedad mas los días adicionales (Bs. 11.468,77), menos los anticipos recibidos (Bs. 8.833,92) por concepto de Diferencia de Prestación de antigüedad. ASÍ SE DECIDE.- INDEMNIZACION POR DESPIDO: Art 125 LOT. Demanda el actor tanto la Indemnización por Despido y la indemnización sustitutiva de preaviso, previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido, fue establecido anteriormente, que la causa de terminación de la relación de trabajo se debió al despido injustificado. Por tanto se ordena el pago del mismo, con base al ultimo salario integral de Bs. 28,86; correspondiéndole por tanto las siguientes cantidades: Indemnización por despido 150 días x Bs.28.86 = Bs.4.329,03 Indemnización Sustitutiva de preaviso: 90 días x Bs.28.86 = Bs.2.597,42 La sumatoria de todos estos montos da un total de Bs. 6.926,44 Y así se declara. Así mismo se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único perito designado por el Tribunal y cuyos honorarios cancelaran ambas partes, considerando para ello la tasas promedio activa y pasiva de interés de los 6 principales Bancos Universales del País fijadas por el Banco Central de Venezuela.. Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar, a partir de la notificación de la demanda, con excepción de la prestación por antigüedad, la cual se calculara desde la terminación de la relación de trabajo; excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales, lo cual se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por el mismo perito designado; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido, en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Asimismo si la demandada no cumpliere voluntariamente se aplicara lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Debiendo el mismo experto, calcular los intereses sobre la prestación por antigüedad, debiendo ser calculados, mediante experticia complementaria del fallo, mes a mes, a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, y para ello deberá tomar en cuenta adicionalmente los montos concedidos por anticipos. Con base a las razones antes expuestas se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación, y se modifica el fallo, solo en lo que respecta a la corrección monetaria. Así se decide DECISIÓN Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante contra la decisión de fecha 04 de febrero del 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la decisión de fecha 04 de febrero del 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, y por tanto se declara parcialmente con lugar la demanda.. TERCERO: Remítase el presente expediente al Juzgado de origen a los fines que la causa continúe el curso legal correspondiente. CUARTO: No hay condenatoria en costas. Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los veinte y cuatro (24) día del mes de marzo del dos mil nueve, años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.- La Juez. Abg. Honey Montilla Bitriago. La Secretaria, Abg. Arelis Molina. La anterior sentencia se publico siendo las 12:00pm, bajo el numero 037. Conste La Secretaria, Abg. Arelis Molina.