REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS
EXPEDIENTE N° 08-2940-M.
JUICIO: DENUNCIAS POR IRREGULARIDADES
MOTIVO: SOLICITUD DE NULIDAD Y REPOSICION
DEMANDANTE:
Edgar Eduardo Chacon, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.085.703, domiciliado en la ciudad de San Cristóbal estado Táchira.
APODERADOS JUDICIALES:
Luis Orlando Ramones Hevia y Elmer Gregory Díaz Ramírez, venezolanos, mayores de edad, a titulares de las cedulas de identidad Nros. V-3.430.038 y V-12.813.819 respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.593 y 90.634 en su orden y domiciliados en el Municipio San Cristóbal del estado Táchira.
CO-DEMANDADO:
Miguel Ángel Carrillo Guerrero, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.001.583, domiciliado en la población de Santa Bárbara, Municipio Ezequiel Zamora del estado Barinas
APODERADO JUDICIAL:
Ángel Betancourt Peña, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-3.131.830, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 47.978, de este domicilio
CO-DEMANDADA:
Nelsa Pernia Mora, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.114.748, de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES:
Nélida Marisol García Pérez, Atilia Olivo y Angel Betancourt Peña, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. 9.125.363, 8.029.181 y 3.131.830, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 35.379, 50.850 y 47.978
CO-DEMANDADA:
Aída Zapata Páez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.147.936, de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES: Mercedes Rivas Rivas y Andrés Albarran Rivas, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-3.763.931 y V-14.933.963, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 11.141 y 88.542, en su orden y de este domicilio.
CO-DEMANDADA:
Doria Andrea Márquez Díaz, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.389.626, de este domicilio
APODERADO JUDICIAL:
Henry Ulises Orellana, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-13.882.444, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 101.958, de este domicilio
ANTECEDENTES
Cursa el presente expediente en éste Tribunal, con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio: Ángel Betancourt, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.978, en su carácter de co-apoderado judicial de los co-demandados ciudadanos: Nelsa Pernia Mora y Miguel Ángel Carrillo, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.114.748 y 6.001.583 respectivamente, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en fecha 30 de septiembre del año 2008, según la cual declaró improcedente la solicitud de reposición de la causa, en el juicio de: Denuncia por Irregularidades, incoado por el ciudadano: Edgar Eduardo Chacón, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.085.703, domiciliado en la ciudad de San Cristóbal estado Táchira, que se tramita en el expediente N° 08-2952 de la nomenclatura de ese Tribunal.
En fecha 17 de noviembre de 2008, se recibió el presente expediente se le dio entrada y el curso legal correspondiente.
En fecha 08 de diciembre del año 2008, siendo la oportunidad legal para la presentación de los informes de segunda Instancia, se observa que las partes presentaron informes y el tribunal fijó lapso para observaciones.
En fecha 12 de enero del año 2009, oportunidad legal para las observaciones escritas, se observa que ninguna de las parte hizo uso de tal derecho, el tribunal fijó lapso de treinta (30) días para dictar sentencia.
En fecha 12 de febrero del 2009, debido a la competencia múltiple y exclusiva de este tribunal, se difirió la sentencia, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
En esta oportunidad este juzgado pasa a dictar sentencia bajo los siguientes términos:
UNICO
En el caso bajo estudio, el asunto a dilucidar consiste en determinar si la Jueza “A Quo” actúo o no ajustada a derecho al decidir mediante la sentencia apelada la improcedencia de la solicitud de reposición de la causa, y determinar si es procedente confirmar, modificar, o revocar la misma
En fecha 22 de septiembre de 2008, ante el Tribunal “A Quo” el abogado en ejercicio: Ángel Betancourt Peña, en su condición de apoderado judicial del ciudadano Miguel Ángel Carrillo Guerrero, y Atilia Valentina Olivo Gómez, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana Nelsa Pernia Mora, partes co-demandadas en la presente causa, presentaron escrito en el cual solicitaron lo siguiente:
“…De acuerdo a lo que se desprende de las actas procesales, en fecha 23 de abril del 23008, los abogados Luis Orlando Ramones Heiva y Elmer Gregory Díaz Ramírez, titulares de las cedulas de identidad N° V-3.430.038 y V-12.813.819, respectivamente, Inpreabogado N° 17.593 y 90.634, respectivamente, procedieron, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Edgar Eduardo Chacon, titular de la cedula de identidad N° 6.085.703, a presentar escrito contentivo de denuncia judicial derivada de ilicitudes en el cumplimiento de los deberes estatutarios y legales manifiestos en la administración y gerencia de las precipitadas personas jurídicas Multiservicios La Gran Parada C.A., la cual fue inscrita ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil del estado Barinas, en fecha 6 de julio de 1992, anotado bajo el N° 62, folios 182 (vto) al 189 (vto), Tomo VI adicional y Autorion de Venezuela S.R.L., la cual fue constituida en fecha 12 de marzo de 1992, anotado bajo el N° 51, Tomo IV, expediente N° 6457, folios 199 al 208 por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y a tales efectos solicitaron al tribunal lo siguiente:
“Ciudadano Juez conforme a lo delatado en lo capítulos precedentes … demandamos y denunciamos en nombre y representación legal de nuestro poderdante, el socio Edgar Eduardo Chacon, ya identificado anteriormente, como en efecto se hace a los ciudadanos Miguel Ángel Carrillo Guerrero y Nelsa Pernía Mora, … en su condición de socio y accionista titular de Cuotas de Participación y Coadministradores de la (Sic) Empresas Mercantiles Multiservicios la Gran Parada C.A., y Sociedad Autorion de Venezuela S.R.L … así mismo y por estar actuando en connivencia y complicidad por la obvia falta de vigilancia y fiscalización omitiendo el denuncio de lo alegado a las comisarios Aída Zaparta Páez (Sic) … y a la ciudadana Doria Márquez (Sic) … como responsables mercantilmente en relación a cada una de la (Sic) empresas antes referidas en las ilicitudes, ilegalidades e irregularidades de los informes contables de cada uno de los ejercicios fiscales y económicos ya enumerados y detallados conforme a las probanzas anexas a este escrito en su capitulo I; por DENUNCIA JUDICIAL DERIVADO DE IRREGULARIDADES E ILICITUDES EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES ESTATUTARIOS Y LEGALES MANIFIESTOS EN LA ADMINISTRACION Y GERENCIA DE LAS PRECITADAS PERSONAS JURIDICAS conforme al procedimiento judicial sumario, especial y procesal establecido en los artículos 1097 y siguientes del Código de Comercio, si así es legalmente procedente y con la única intención de garantizarle a la parte su derecho constitucional a la defensa, o a su criterio, bajo los parámetros formados por el artículo 291 del Código de Comercio. En consecuencia se pide…. Proceda, ordene y providencie la inspección y examinación detallada de todos los libros de comercio que al efecto deben por la Ley mercantil (Sic) llevar dichas empresas, que serán verificados por el nombramiento y designación de Dos (2) expertos (comisarios) para ambas Empresas, (Sic) quienes luego del cumplimiento de las formalidades y generalidades de Ley a orden de este Juzgado, procederán a la consignación de los informes respectivos (…)” (Subrayado y negritas de quienes transcriben).
En fecha 12 de mayo de 2008, este Tribunal procedió a admitir la denuncia, en estos términos:
“Visto el libelo de demanda y recaudos acompañados, presentados por los abogados en ejercicio Luis Orlando Ramones Heiva y Elmer Gregory Díaz Ramírez, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 17.593 y 90634, respectivamente, en su condición de apoderado (Sic) judicial (Sic) del ciudadano Edgar Eduardo Chacón, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula (sic) de identidad N° 6.085.703, de este domicilio, por medio d la cual demanda por denuncia por irregularidades a los ciudadanos Miguel Ángel (Sic) Carrillo Guerrero y Nelsa Pernia (Sic) Mora, venezolanos, mayores de edad (Sic) titulares de las cedulas (Sic) de identidad Nros 6.01.583 y 6.114.784, en el primero como socio y accionista y la segunda como co-administradora de la empresa Multiservicios La Gran Parada, C.A. y solo el ciudadano Miguel Ángel (Sic) Carrillo Guerrero, de la empresa Autorion de Venezuela, C.A. (Sic), ambos domiciliados en la Carretera (Sic) Nacional (Sic) Terrestre (Sic) de Santa Bárbara (Sic) de Barinas, Multiservicios La Gran Parada, Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas e igualmente las ciudadanas Aída Zapata Páez (Sic) y Doria Márquez (Sic) … y por cuanto la misma no es contraria a derecho, a las buenas costumbres, ni a ninguna disposición expresa de la ley, se admite la misma cuanto a lugar en derecho y se ordena darle el curso de ley correspondiente. En consecuencia, emplácese a los ciudadanos ciudadano Miguel Ángel (Sic) Carrillo Guerrero, Nelsa Pernia (Sic) Mora, Aída Zapata Páez (Sic) y Doria Márquez (Sic), ya identificados, para que comparezca (sic) por ante este Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la última citación que se practique, mas un día que se le(Sic) concede como termino (sic) de la distancia, a fin de que den contestación a la demanda. (…)”
De tal auto se advierte que el tribunal le dio curso a la denuncia mediante el procedimiento ordinario previsto en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual incurrió en un grave error que vulnera el orden público preestablecido, pues no es lo legalmente procedente el tramitar una denuncia fundamentada en el artículo 291 del Código de Comercio mediante la vía del procedimiento ordinario sino a través de las disposiciones pertinentes que corresponden a la jurisdicción voluntaria previstas en la parte segunda, del Título I, del Libro IV del Código de Procedimiento Civil, tal y como se desprende de sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en fecha treinta (30) de noviembre de dos mil cinco (2005), pronunciándose con relación al recurso de hecho planteado en caso de juicio que por denuncia de irregularidades, intentara ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano Giuseppe Di Luca Forte, en su condición de Accionista y Director de l sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil Ferretería Palo Verde, C.A., y por la ciudadana Rosario Mora Zerpa De Di Luca, en su condición de cónyuge de aquel, contra los ciudadanos Vito Giuseppe Pedota Pellegrino y Juan Enrique Blanco Herrera, en su condición de presidente-administrador y comisario, respectivamente, de la sociedad de comercio antes identificada, en la cual se expreso el siguiente criterio:
“(…) El Juzgado Superior negó la admisibilidad del recurso de casación anunciado en el presente juicio, por cuanto la misma se trata de una decisión fundamentada en el artículo 291 del Código de Comercio.
Sobre este asunto, el artículo 291 del Código de Comercio, prevé lo siguiente:
“Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.
Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto”.
En tal sentido, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en sentencia N° 1923 del 13 de agosto de 2002, expediente N° 01-1210, caso: Pedro Oscar Vera Colina y otros, con relación al comentado artículo 291 del Código de Comercio, indicó lo siguiente:
“…Como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias, la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor Levis Ignacio Zerpa, “la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea”, en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea.
Ahora bien, luego de las consideraciones anteriores, en relación a la admisibilidad del recurso de casación contra las decisiones dictadas con fundamento en el artículo 291 del Código de Comercio, la Sala en sentencia N° 452 del 21 de agosto de 2003, expediente N° 02-565, caso Corporación 1942, C.A., y Asundina Gagliardi Duarte contra Ernesto Gagliardi Di Guida, que hoy se ratifica en este fallo, expuso lo siguiente:
Partiendo de la naturaleza y características reconocidas por la doctrina a la jurisdicción voluntaria y a los fines de resolver el asunto planteado ante esta Sala, cabe traer a colación la doctrina sentada por este Alto Tribunal, en sentencia del 10 de agosto de 1989, que de nuevo se reitera, en los siguientes términos:
A las actuaciones que forman el presente asunto, el Juez de la causa les aplicó las disposiciones pertinentes que corresponden a la jurisdicción voluntaria previstas en la parte segunda, del Título I, del Libro IV del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, se regula en dicho Título un procedimiento simple y sencillo compuesto esencialmente de tres fases: admisión de la solicitud, reconocimiento del asunto, personas que deben ser oídas y resolución que corresponda sobre la solicitud. Esta estructura procedimental revela el carácter esencialmente sumario de la jurisdicción voluntaria, en el cual corresponde al Juez instruir en forma casi unilateral el expediente del caso, sin abrir un auténtico debate judicial entre las partes, a pesar de que admite dicho procedimiento la apertura de una articulación probatoria...
De esta manera el legislador acata la directriz impartida por la doctrina, según la cual la jurisdicción voluntaria debe ser breve y sumaria. En efecto se trata de un procedimiento caracterizado no sólo por la forma unilateral e inquisitiva para la instrucción de los hechos, sino que debe cumplir con la brevedad exigida por el legislador para hacer eficaz dicha jurisdicción... Por otra parte, si bien es cierto que el artículo 896 del Código de Procedimiento Civil concede la apelación a las determinaciones dictadas en la jurisdicción voluntaria, lo cual supondría que también es admisible en dicho procedimiento el recurso de casación; sin embargo, no son compatibles las características del procedimiento precedentemente comentado, con la mención “juicios civiles” o “juicios especiales”, a los cuales se refiere el artículo 312 ejusdem, como requisito de admisibilidad del recurso de casación....”. (Negrillas de la Sala).
El caso en comento, se enmarca perfectamente en la jurisprudencia transcrita, pues, la decisión que pretende ser recurrida en casación, se dictó en un procedimiento tramitado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio, correspondiente a la jurisdicción voluntaria, cuyas características son incompatibles con las decisiones que pueden ser revisadas en esta sede de casación, referidas en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, es decir la decisión que pretende acceder a casación no fue dictada dentro de un juicio propiamente dicho, en el cual se haya verificado el acto de contestación y la apertura de la causa a pruebas, entre otras etapas procesales, para finalmente concluir con una sentencia que cause cosa juzgada material y formal.
En atención a lo expuesto y aplicando la doctrina ut supra transcrita, al caso de estudio, la Sala concluye que el recurso de casación en el presente asunto es inadmisible, como con acierto lo resolvió el Juez Superior, lo que determina la declaratoria de sin lugar del recurso de hecho propuesto, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide. (…)” (Negritas, subrayado y mayúsculas de quienes transcriben)
A la luz de lo expresamente resuelto en esta sentencia se debe entender que en la tramitación del presente procedimiento se incurrió en la vulneración de principios fundamentales que deben regir todo proceso, específicamente el principio del debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución, verificada ésta a través de la vulneración de normas de orden público relativas al tramite del procedimiento, al igual que lo preceptuado en la citada doctrina jurisprudencial, lo cual vicia el presente procedimiento de nulidad absoluta, por cuanto se dejaron de cumplir formalidades esenciales para su validez, como lo contempla el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, pues el procedimiento debió tramitarse conforme a las disposiciones contenidas en la parte segunda, del título I, del Libro IV del Código de Procedimiento, razón por la que de conformidad con lo expresamente dispuesto en los artículos 211 y 212 ejusdem, solicitamos formalmente se proceda a declarar la nulidad de todo lo actuado en el presente caso, inclusive del auto de admisión, y se reponga la causa al estado en que este tribunal proceda pronunciarse sobre la procedencia de la admisión de la denuncia, para lo cual solicitamos igualmente se tome en consideración lo que está planteado en la citada sentencia y lo que pretende el denunciante en su escrito y que además se habilite el tiempo que sea necesario para tal pronunciamiento, ello a los fines de evitar se continué con un procedimiento ilegal, irrito y nulo, que vulnera el principio del debido proceso y por ende del derecho a la defensa consagrados en la constitución”.
En fecha 30 de septiembre del 2008, el Tribunal “A Quo”, dictó auto en el cual declaró improcedente la reposición de la causa solicitada, bajo los siguientes términos:
DEL AUTO APELADO
“Se pronuncia el Tribunal, con motivo del escrito, y recaudo acompañado presentado a este despacho en fecha 22 de septiembre de 2008, por los abogados en ejercicio Ángel Betancourt Peña, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.978 en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Miguel Ángel Carrillo Guerrero, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.001.583 y Atilia Valentina Olivo Gómez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 50.850, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Nelsa Pernía Mora, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.114.748, parte demandada en el presente expediente, por medio de la cual solicitan la nulidad absoluta de todo lo actuado en el presente juicio, inclusive el auto de admisión y se reponga la causa al estado de pronunciarse este tribunal sobre la procedencia de la admisión de la denuncia. Exponen los demandados en su escrito, lo siguiente:
“(omissis) en la tramitación del presente procedimiento se incurrió en la vulneración de principios fundamentales que deben regir todo proceso, específicamente el principio del debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución verificada ésta a través de la vulneración de normas de orden público relativas al tramite del procedimiento, al igual que lo preceptuado en la citada doctrina jurisprudencial, lo cual vicia el presente procedimiento de nulidad absoluta, por cuanto se dejaron de cumplir formalidades esenciales para su validez, como lo contempla el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, pues el procedimiento debió tramitarse conforme a las disposiciones contenidas en la parte segunda, del título I, del Libro IV del Código de Procedimiento, razón por la que de conformidad con lo expresamente dispuesto en los artículos 211 y 212 ejusdem, solicitamos formalmente proceda a declarar la nulidad de todo lo actuado en el presente caso, inclusive del auto de admisión, y se reponga la causa al estado en que este tribunal proceda pronunciarse sobre la procedencia de la admisión de la denuncia (omissis)”
En tal sentido, el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, Dispone:
“Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se ventilaran por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial”.
De conformidad con la norma adjetiva, anteriormente transcrita, al no estar regulado legalmente el proceso para la denuncia de irregularidades, lo aplicable al caso particular, es sustanciar las argumentaciones de las partes a través de un procedimiento en el que se vean resguardados sus constitucionales derecho a la defensa y al debido proceso, en el cual no es otro que el procedimiento ordinario pautado en el Código de procedimiento Civil, para lo que en tal razón, resulta improcedente la solicitud de reposición de la causa y consiguiente nulidad de todo lo actuado. Y así se decide.”
Para una mayor comprensión del presente caso, este tribunal se permite resaltar lo siguiente:
El presente procedimiento de denuncias por irregularidades, se inicia por solicitud incoada por el ciudadano: Edgar Eduardo Chacon, contra los ciudadanos: Miguel Ángel Carrillo Guerrero, Nelsa Pernia Mora, Aída Zapata Páez y Doria Márquez, por ejecución de actos presuntamente irregulares y contrarios a los estatutos sociales de las empresas: Multiservicios La Gran Parada, C.A y Autorion de Venezuela SRL.
Se observa del escrito contentivo de la solicitud, que el ciudadano: Edgar Eduardo Chacón apoya su petitorio o pretensión en el artículo 291 del Código de Comercio, tal y como se evidencia en el capitulo II, denominado por el solicitante: “De la fundamentación y argumentación de orden jurídico”. (Vuelto del folio 18, primera pieza)
En fecha 12 de mayo del año 2008, el Tribunal “A Quo” admite la demanda interpuesta y ordena el emplazamiento de los demandados de autos ciudadanos: Miguel Ángel Carrillo Guerrero, Nelsa Pernía Mora, Aída Zapata Páez y Doria Márquez, en los términos que a continuación se transcriben:
“Omissis…Visto el libelo de demanda y recaudos acompañados, presentados por los abogados en ejercicio Luis Orlando Ramones Heiva y Elmer Gregory Díaz Ramírez, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 17.593 y 90634, respectivamente, en su condición de apoderado judicial del ciudadano Edgar Eduardo Chacón, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 6.085.703, de este domicilio, por medio de la cual demanda por denuncia por irregularidades a los ciudadanos Miguel Ángel Carrillo Guerrero y Nelsa Pernia Mora, venezolanos, mayores de edad titulares de las cedula de identidad Nros 6.01.583 y 6.114.784, en el primero como socio y accionista y la segunda como co-administradora de la empresa Multiservicios La Gran Parada, C.A. y solo el ciudadano Miguel Ángel Carrillo Guerrero, de la empresa Autorion de Venezuela, C.A., ambos domiciliados en la Carretera Nacional Terrestre de Santa Bárbara de Barinas, Multiservicios La Gran Parada, Municipio Ezequiel Zamora del Estado Barinas e igualmente las ciudadanas Aída Zapata Páez y Doria Márquez, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.147.936 y 9.389.626, en su condición de comisarías de las empresa antes nombradas, de este domicilio y por cuanto la misma no es contraria a derecho, a las buenas costumbres, ni a ninguna disposición expresa de la ley, se admite la misma cuanto a lugar en derecho y se ordena darle el curso de ley correspondiente. En consecuencia, emplácese a los ciudadanos Miguel Ángel Carrillo Guerrero, Nelsa Pernia Mora, Aída Zapata Páez y Doria Márquez, ya identificados, para que comparezca por ante este Tribunal dentro de los veinte (20) días de despachos siguientes a la última citación que se practique, mas un día que se le concede como termino de la distancia, a fin de que den contestación a la demanda.…”
Se evidencia de autos, que la presente causa se ha venido sustanciando a través del procedimiento ordinario, emergiendo de las actas procesales que se han producido entre otros actos: la oposición de cuestiones previas, la contestación de la demanda y promoción de medios probatorios.
El Tribunal para decidir observa:
Una vez efectuada la revisión y análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, este tribunal procede a efectuar las observaciones que de seguidas se plasmaran en el presente fallo, estableciendo lo que de manera puntual emerge del trámite que se ha seguido en el presente procedimiento.
En relación al procedimiento de denuncias de naturaleza mercantil por irregularidades cometidas por los administradores de las sociedades mercantiles, necesario es señalar que se encuentra regido por disposiciones especiales contenidas en el Código de Comercio, específicamente el artículo 291 de la señalada ley, destacándose como una de sus características esenciales que es sumario, de carácter cautelar, y que no es un juicio en el sentido técnico de proceso que haya sido establecido para que el órgano jurisdiccional solvente una controversia y dicte una sentencia de mérito; por el contrario se reitera que la naturaleza es cautelar.
En cuanto a la denuncia por irregularidades prevista en el artículo 291 antes indicado, puede agregarse que procede:
Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes.
Que esas irregularidades provengan de los administradores, o de la falta de vigilancia de los comisarios.
Esa denuncia debe hacerse ante el tribunal de comercio.
Si el juez encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la Asamblea, podrá luego de oídos los administradores y comisarios:
Ordenar la inspección de los libros de la compañía, nombrando a tales efectos uno o dos comisarios ad hoc.
Si el juez no encontrare ningún indicio de la verdad de las denuncias, así deberá declararlo el tribunal, con lo cual terminará el procedimiento.
En relación a la naturaleza y trámite del procedimiento por irregularidades, cabe añadir el criterio sostenido por el autor: Alfredo Morles Hernández, en su obra: Curso de Derecho Mercantil, Tomo II. Universidad Católica Andrés Bello. Año 2004.Pág.1383:
“En estos procedimientos, la comprobación de las faltas y la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, tienen su respectiva solución en la suspensión de los acuerdos societarios y en la inspección de los libros por comisarios ad-hoc. No tiene el Juez potestades cautelares distintas, porque no se está en un verdadero juicio y, por tanto, no existe el peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo ni que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, supuestos genéricos en los cuales son procedentes las medidas cautelares…” (Resaltado de este Tribunal)
Es así que el juez mercantil, debe atenerse al procedimiento establecido por el Código de Comercio para el trámite de las denuncias por irregularidades, como es el caso que nos ocupa.
Ahora bien, es criterio de nuestro Máximo Tribunal, que todo lo relacionado con los trámites y sustanciación de los procedimientos es de orden público absoluto, vale decir, no es posible subvertir un procedimiento establecido por la ley, ni por el administrador de justicia, ni por las partes.
En relación a la delimitación del campo del orden público, el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas en sentencia de fecha 08 de julio de 1999, sentencia Nº 422, expediente Nº 98-505, caso: Antonio Yesares Pérez contra Agropecuaria EL Venao, C.A., en la que señaló:
“…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas que en el campo del proceso civil interesan al orden público y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento.
(…Omissis…)
“…la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia obligatoria del proceso civil, es impositiva, es decir, obligatoria en su sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos….”(Resaltado de este Tribunal)
En cuanto al orden público procesal, el Tribunal también se ha pronunciado en múltiples oportunidades, entre ellas en sentencia de fecha 16-09-2002. Sala Constitucional. Magistrado Ponente: Pedro Rafael Rondón Hazz. Caso: Pedro Alejandro Vivas González:
“Por otro lado, la violación del orden público vicia de nulidad absoluta el acto que fue dictado en su contravención, nulidad que no puede ser convalidada ni aún con el consentimiento expreso de las partes. Por ello el juez cuando se percate de una violación de tal magnitud, debe imperativamente declarar de oficio la nulidad del acto (ex artículo 212 del Código de Procedimiento Civil).
El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras.
La jurisprudencia reiterada y pacífica de la entonces Corte Suprema de Justicia interpretó el alcance y sentido de la excepción de “orden público”, la cual hace suya esta Sala Constitucional, en los términos que a continuación se indican:
“…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.
(…Omissis…)
A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento”(G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, Pág. 902 y ss. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983. Subrayado añadido)”.
En cuanto a la función tuitiva del orden público por parte del Juez, en sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 9 de marzo de 2000, expediente Nº 00 0126, Caso: José Alberto Zamora Quevedo. Magistrado Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero, decidió:
“Sin embargo, no escapa a esta Sala, como ya le ocurrió a la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia y que plasmó en fallo del 24 de abril de 1998 al cual luego se hace referencia, que el conocimiento de unos hechos que no fueron alegados como supuestos de hecho de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, pueden y deben producir otras situaciones a ser tomadas en cuenta por los sentenciadores, ya que a pesar de ser ajenas a la pretensión de amparo, siempre que sean cuestiones de orden público, sobre las cuales el juez puede de oficio resolver y tomar decisiones, si constata que las mismas no lesionan derecho de las partes o de terceros. Cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, el derecho a la defensa y al debido proceso no se les está cercenando si de oficio el juez cumpliera con la función tuitiva del orden público, ya que es la actitud procesal de las partes la que con su proceder denota la lesión al orden público, entendido éste como el “...Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos...” (Diccionario Jurídico Venezolano D & F, pág. 57). La ineficacia de esas condiciones fundamentales generaría el caos social….”
Ahora bien, en virtud de los criterios expuestos y jurisprudencias citadas, pasa esta Superioridad a pronunciarse acerca de la tramitación del presente procedimiento de denuncias por irregularidades, toda vez que como ya se dijo todo lo atinente a los tramites de los procedimientos constituye materia de orden público, y revisar si en el presente procedimiento, se cometieron o no infracciones de orden legal que ameriten la declaratoria de nulidad de lo actuado y la consiguiente reposición de la causa a cuyo efecto observa:
La función de administrar justicia es muy amplia, la misma comprende no sólo la actividad de juzgar, sino también la de ejecutar lo juzgado; toda esa actividad debe desarrollarse conforme a los procedimientos establecidos por la Ley, así lo establece el artículo 253 de la Carta Magna vigente, al disponer: “Corresponde a los órganos de Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.”
De lo expuesto, puede afirmarse que nuestro sistema procesal se encuentra regido por el principio de la legalidad de los procedimientos judiciales, el cual en todo caso es la base y el fundamento del derecho al debido proceso legal y de la garantía de la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de lo que se colige que no le es dable al juez ni siquiera con la anuencia o aceptación de las partes, crear procedimientos para la sustanciación de los asuntos, incidencias o recursos que conozca, y tampoco le es permitido alterarlos o modificarlos, en conclusión no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con las que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su observancia es materia que interesa al orden público.
Ahora bien, el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
“…En los asuntos no contenciosos, en los cuales se pida alguna resolución, los jueces obrarán con conocimiento de causa, y , al efecto, podrán exigir que se amplíe la prueba sobre los puntos en que la encontraren deficiente, y aún requerir otras pruebas que juzgaren indispensables; todo sin necesidad de las formalidades del juicio. La resolución que dictaren dejará siempre a salvo los derechos de terceros y se mantendrá en vigencia mientras no cambien las circunstancias y no sea solicitada su modificación o revocatoria por el interesado, caso en el cual, el Juez obrará también con conocimiento de causa.” (Resaltado nuestro)
En relación a los asuntos no contenciosos o de “jurisdicción voluntaria”, la misma Ley adjetiva antes citada prevé el procedimiento para estos casos en los artículos 895 al 902.
Existen múltiples criterios acerca de la jurisdicción voluntaria, y en esta oportunidad nos permitimos citar un trabajo cuya autoría corresponde al Doctor Ali José Venturini Villarroel, titulado “La jurisdicción voluntaria como prototipo de proceso especial alternativo”, publicado en Internet en la página: www.acienpol.com/A-10.pdf., en el que señala:
“Con arreglo a su formulación normativa actual, la Jurisdicción voluntaria”, en sentido propio, es el PROCESO judicial “especial” o “especialísimo” mediante el cual se hacen valer de modo alternativo ante los órganos de Administración de Justicia, “situaciones jurídicas”, vale decir, derechos e intereses, incluso colectivos o difusos, con miras a su formación y/o desarrollo. …omissis… La jurisdicción voluntaria es en la actualidad, apenas una modalidad procesal. No se trata, pues, como suele afirmarse, de una “Jurisdicción Especial” o de un segmento autónomo de la Administración de Justicia establecido solo para resolver los asuntos en los cuales los interesados estén de acuerdo; sino, sencilla y llanamente de un PROCESO ESPECIAL o ESPECIALISIMO basado, como todos, en el ejercicio del derecho de acción consagrado y garantizado por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de VENEZUELA- en adelante CRBV, según el cual “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de Justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”
“Omissis”…”Por consiguiente, el proceso Voluntario, IGUAL QUE EL CONTENCIOSO, constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia que, sin la menor reserva, ha de seguir las pautas del Debido PROCESO (artículos 257 y 49 de la CRBV) En este orden de ideas, asumiendo una perspectiva “egológica” (2) podríamos decir, en sintonía con lo esencial del pensamiento nuestro maestro ARISTIDES RENGEL ROMBERG, que el Juez, actuando en sede de jurisdicción voluntaria, crea los condicionantes concretos para dar significación jurídica a la conducta pretensita de quien acciona, mediante una decisión que, sin causar en principio cosa juzgada plena, mantiene su validez mientras no sea revocada expresamente en un juicio contencioso.(3)…”
Ahora bien, como ya se ha dicho en el cuerpo de la presente sentencia, el procedimiento de denuncias por irregularidades fundamentado en el artículo 291 del Código de Comercio no es un juicio en el sentido técnico de la palabra; en este caso, el juez no dicta una sentencia para resolver las controversias de las partes, sino que el juez realiza una actividad meramente administrativa en procura de una protección cautelar a favor de los interesados en defensa del capital social invertido.
Dicho en otras palabras, no hay controversia, no hay juicio, no hay sentencia de mérito, de lo que se colige que estamos en presencia de un procedimiento no contencioso de naturaleza cautelar, que debe ser tramitado, valga la redundancia, por el procedimiento de “jurisdicción voluntaria”.
Frente a esta situación, tenemos que el procedimiento establecido en el artículo 291 del Código de Comercio no establece ningún procedimiento a aplicar en los casos de jurisdicción voluntaria, remitiendo en forma expresa al Código de Procedimiento Civil en todo lo no previsto expresamente por el legislador mercantil.
Así lo establece, el artículo 1.097 del Código de Comercio que señala:
“El procedimiento de los Tribunales ordinarios se observará en lo mercantil, siempre que no haya disposición especial en este Código.”
En ese mismo sentido, el artículo 1.109, dispone:
“El Tribunal de Primera Instancia sustanciará las causas y ejecutará las sentencias de conformidad con las reglas del Código de Procedimiento Civil y las especiales de este Código.”
Y por último el artículo 1.119 del mismo cuerpo normativo, establece:
“En todo lo demás en que no hubiere disposición especial en el presente Título, se observarán las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil.”
Tal y como ya se ha acotado en el cuerpo del presente fallo, el Código de Comercio no establece procedimiento alguno para sustanciar o regular los procesos de jurisdicción voluntaria, y en virtud de ello, son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 895 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Por otro lado, resulta importante trasladar parcialmente al cuerpo del presente fallo, las consideraciones que realizó la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, acerca del artículo 291 del Código de Comercio, en sentencia de fecha 21 de agosto de 2003, caso: Magare, C.A., Magistrado Ponente: Antonio Ramírez; pronunciamiento que en esa oportunidad efectúo la Sala en el marco de una solicitud de convocatoria de asamblea de accionistas, que bien puede ser aplicada al presente caso:
“Sobre el particular, en sentencia N° 760, dictada en el juicio de Graciela Paoli Alvarado de Chirinos y otras contra Fraguados y Estructuras, C.A., en fecha 1° de octubre de 1998, que hoy se ratifica en este fallo, la Sala expuso lo siguiente:
“...En este sentido el artículo 291 del Código de Comercio establece que este recurso procede tan solo “...cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y de los comisarios...”.
Aquí, la intervención de la autoridad judicial se limita a ordenar una inspección en los libros de la compañía, y si después de efectuada ésta se encontraren indicios de las irregulares denuncias, se limitará a ordenar la convocatoria ordinaria de la Asamblea de Accionistas de la Compañía, para que sea ésta la que resuelve en definitiva, de acuerdo con sus propios intereses. Caso contrario, si no resulta ningún indicio de la verdad de las denuncias, terminará el procedimiento.
...omissis...
Partiendo de la naturaleza y características reconocidas por la doctrina a la jurisdicción voluntaria y a los fines de resolver el asunto planteado ante esta Sala, cabe traer a colación la doctrina sentada por este Alto Tribunal, en sentencia del 10 de agosto de 1989, que de nuevo se reitera, en los siguientes términos:
A las actuaciones que forman el presente asunto, el Juez de la causa les aplicó las disposiciones pertinentes que corresponden a la jurisdicción voluntaria previstas en la parte segunda, del Título I, del Libro IV del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, se regula en dicho Título un procedimiento simple y sencillo compuesto esencialmente de tres fases: admisión de la solicitud, reconocimiento del asunto, personas que deben ser oídas y resolución que corresponda sobre la solicitud. Esta estructura procedimental revela el carácter esencialmente sumario de la jurisdicción voluntaria, en el cual corresponde al Juez instruir en forma casi unilateral el expediente del caso, sin abrir un auténtico debate judicial entre las partes, a pesar de que admite dicho procedimiento la apertura de una articulación probatoria...
De esta manera el legislador acata la directriz impartida por la doctrina, según la cual la jurisdicción voluntaria debe ser breve y sumaria. En efecto se trata de un procedimiento caracterizado no sólo por la forma unilateral e inquisitiva para la instrucción de los hechos, sino que debe cumplir con la brevedad exigida por el legislador para hacer eficaz dicha jurisdicción... Por otra parte, si bien es cierto que el artículo 896 del Código de Procedimiento Civil concede la apelación a las determinaciones dictadas en la jurisdicción voluntaria, lo cual supondría que también es admisible en dicho procedimiento el recurso de casación; sin embargo, no son compatibles las características del procedimiento precedentemente comentado, con la mención “juicios civiles” o “juicios especiales”, a los cuales se refiere el artículo 312 ejusdem, como requisito de admisibilidad del recurso de casación....”. (Negrillas de la Sala).
Frente a todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, cabe resaltar una vez más que nos encontramos tramitando un procedimiento de denuncia mercantil por irregularidades fundamentada en el artículo 291 del Código de Comercio, el cual no tiene carácter contencioso, sino, meramente precautelativo, vale decir, de naturaleza administrativa, en el que no ha lugar a sentencia de mérito, en virtud de que no existe controversia, de lo que se colige que tampoco es posible oponer cuestiones previas en el mismo.
No puede eludir esta Alzada, los informes presentados ante esta instancia por la abogada asistente de la parte actora, abogada: Blanca Cecilia Duarte, en los que señala que la parte demandada ha ejercido en el presente procedimiento el derecho a la defensa por haber ejecutado actos como la oposición de cuestiones previas, y posteriormente haber promovido pruebas, que han sido oídos en el presente procedimiento y que además han dado contestación al fondo de la demanda.
Invocó además la abogada asistente de la parte actora, el control difuso de la constitucionalidad establecido en el artículo 344 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citando doctrina y jurisprudencia al respecto.
Aseguró la abogada asistente de la parte actora, que en el presente caso no existe violación a los derechos constitucionales de los apelantes, sino que por el contrario al sustanciarse el presente procedimiento a través del “procedimiento ordinario”, afirmó que las partes están a derecho, que opusieron cuestiones previas, promovieron pruebas, hubo pronunciamiento por el tribunal de la causa a través de sentencia interlocutoria resolviendo las cuestiones previas, ejercieron el recurso de apelación contra esa sentencia y promovieron pruebas; solicitando se haga un llamado de atención a los apoderados judiciales de la parte demandada, invocando para ello el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil.
Alegó además, que no se puede decretar la nulidad por la nulidad misma, invocando doctrina en cuanto a la finalidad de la reposición, y trasladando en sus informes el criterio del Tribunal Supremo acerca del procedimiento interdictal, afirmando que una reposición en las condiciones que pretenden los apelantes se consideraría una violación de carácter constitucional, solicitando por último que la apelación sea desechada.
En relación a lo afirmado por la apoderada judicial de la parte actora, en cuanto a que no hubo violación al derecho a la defensa de los co-demandados en virtud de que estos a través de la sustanciación de la solicitud por el procedimiento ordinario, han ejecutado actos en su defensa como: oponer cuestiones previas, contestar al fondo de la demanda y promover pruebas, debe señalar esta Alzada, que tal y como ya fue declarado en el cuerpo del presente fallo, todo lo relativo a los trámites y sustanciación de los procedimientos, son materia que atañe al orden público, vale decir, son de orden público absoluto; por lo que al existir un procedimiento que deba seguirse en este caso por establecerlo así los artículos 1.109 y 1.119 del Código de Comercio, no es posible tramitarlo por otro distinto que no sea el previsto para la jurisdicción voluntaria. Y ASI SE DECLARA.
En cuanto a la aplicación del control difuso de la constitucionalidad, ello sólo es posible cuando una norma que forme parte del ordenamiento jurídico patrio riña con nuestra Constitución, y en el caso bajo examen, este presupuesto no se cumple, en atención a que de conformidad con el Código de Comercio, en el caso de denuncias por irregularidades mercantiles el procedimiento aplicable es el de jurisdicción voluntaria, y si el procedimiento del artículo 291 no satisface las pretensiones del solicitante, entonces debe interponer formal demanda, con las pretensiones que estime convenientes, para que de esta manera el juez de la causa pueda emitir sentencia de mérito Y ASI SE DECLARA.
De igual manera, en relación a la aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil por falta de lealtad y probidad de la parte co-demandada, por solicitar la reposición por sub-versión procesal, quien aquí decide, no observa que tal actuación contraríe la ética profesional que deben siempre esgrimir quienes actúan como profesionales del derecho dentro de un proceso. Y ASI SE DECLARA.
Y por último, en cuanto a lo invocado de que toda reposición debe perseguir un fin útil, no queda duda para quien aquí juzga, que en el presente caso es necesaria la reposición en atención a que el juez de primera instancia no puede emitir sentencia de fondo en los procedimientos de denuncias mercantiles por irregularidades fundamentados en el artículo 291 del Código de Comercio, lo procedente en todo caso es que si el juez encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la Asamblea, podrá luego de oídos los administradores y comisarios, ordenar la inspección de los libros de la compañía, nombrando a tales efectos uno o dos comisarios ad hoc; y si el juez no encontrare ningún indicio de la verdad de las denuncias, así deberá declararlo el tribunal, con lo cual terminará el procedimiento, y esto sólo es posible si la solicitud interpuesta es tramitada a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria. Y ASI SE DECLARA.
En consecuencia, expuestas las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, resulta indeclinable para quien aquí juzga declarar que en el presente caso el Tribunal “A Quo” al haber sustanciado el presente procedimiento a través del procedimiento ordinario, subvirtió el procedimiento e incurrió en un quebrantamiento de formas, y en virtud de ello se anula el auto de admisión de fecha 12 de agosto de 2008, y de todo lo actuado posteriormente y se repone la causa al estado de que el juez de primera instancia examine el o los instrumentos en los que se fundamentó la solicitud, y si ello resulta procedente admita y sustancie el presente procedimiento a través de las disposiciones previstas para la jurisdicción voluntaria en los artículos 895 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECIDE.
En consecuencia, se declara la nulidad del auto de admisión de fecha 12 de agosto de 2008, y de todo lo actuado en este procedimiento posterior al señalado auto de admisión, y se decreta la reposición de la causa al estado en que se de cumplimiento en forma legal al presente procedimiento, pronunciamientos éstos que se harán en el dispositivo del presente fallo, todo de conformidad con los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 291, 1.097, 1.109, y 1.119 del Código de Comercio. Y ASI SE DECIDE.
Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación debe ser declarado con lugar, la sentencia recurrida debe ser anulada, y se anulan todas las actuaciones posteriores al auto de admisión de fecha 12 de agosto de 2008, y se repone la causa al estado de que el Juez de primera instancia examine el o los instrumentos en los que se fundamentó la solicitud, y si ello resulta procedente admita y sustancie el presente procedimiento a través de las disposiciones previstas para la jurisdicción voluntaria en los artículos 895 y siguientes del artículo en el Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECIDE.
D I S P O S I T I V A
Por los motivos de hecho y de derecho antes expresados, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos:
PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado: Ángel Betancourt Peña, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.978, en su carácter de apoderado judicial de los co-demandados ciudadanos: Nelsa Pernia Mora y Miguel Ángel Carrillo, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 30 de septiembre del 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas en el juicio de Denuncias por irregularidades, que se sigue en ese tribunal en el expediente Nº 2952-08 de la nomenclatura del mismo.
SEGUNDO: Se anula el auto de admisión de fecha 12 de agosto de 2008 y todo lo actuado posteriormente al señalado auto, y se repone la causa al estado de que el juez de primera instancia examine el o los instrumentos en los que se fundamentó la solicitud, y si ello resulta procedente admita y sustancie el presente procedimiento a través de las disposiciones previstas para la jurisdicción voluntaria en los artículos 895 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, se anula de igual modo la sentencia recurrida.
CUARTO: Dada la naturaleza de la presente decisión no ha lugar a condenatoria en las costas del recurso.
QUINTO: Por cuanto la presente decisión se dictó fuera del lapso legal de diferimiento, se ordena la notificación de las partes y/o sus apoderados judiciales. Líbrense boletas.
Publíquese, regístrese, certifíquese y devuélvase en su oportunidad. Cúmplase lo ordenado
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. En Barinas a los veinte (20) días del mes de marzo del año 2009. Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
La Jueza Suplente Especial,
Rosa Elena Quintero Altuve
La Secretaria,
Abg. Adriana Norviato Gil
En esta misma fecha siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. Conste.
La Scría.
Expediente N° 08-2940-M.
REQA/mv
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