TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES
BARINAS, 19 DE MARZO DE 2009.-
198° y 150°

En fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil nueve (2009), el ciudadano JAIRO DE LOS RÍOS RATTIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula e identidad Nº 9.384.338, debidamente asistido por las Abogadas Lucia Quintero y Yudith Rondón Rondón, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 96.599 y 135.802, respectivamente, interpuso QUERELLA FUNCIONARIAL, conjuntamente con AMPARO CAUTELAR, contra los actos administrativos denominados “REVOCATORIA DEL ASCENSO”, dictados en fechas 10 y 11 de febrero de 2009, por la Gerencia de Gestión Humana Portuguesa, Región 5, y por la Dirección General de Comercialización y Distribución de la Región 5, respectivamente, de la Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC).

Este Tribunal Superior, por auto de esta misma fecha admitió la querella, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
I
DEL AMPARO CAUTELAR
El querellante solicita se dicte medida de amparo cautelar, a los fines de que se prohíba la ejecución de las revocatorias del cargo al cual fue ascendido, y por ende se le mantenga en el ejercicio del mismo; señala que tales revocatorias fueron dictadas en contravención a las garantías del debido proceso, y derecho a la defensa; que de dichos actos se infiere “que sin fórmula de juicio que (le) permitiera defenderse, fue acogida y declarada la REVOCATORIA AL ASCENSO del cual fu(e) beneficiado desde el mes de Noviembre de 2008”.
Sustenta el fumus boni iuris aduciendo que su “cualidad jurídica dimana de ascenso según consta en Notificación de fecha Primero de Noviembre del año 2.008 (…), en el cual fu(e) designado al cargo de Técnico Coordinador ‘A’T, el cual sólo podía revocarse, dejarse sin efecto o anularse por sentencia definitivamente firme de un Tribunal competente, o en el supuesto de la autotutela administrativa, previo procedimiento que (le) permitiera esgrimir alegatos y pruebas a (su) favor”. Que, es “titular de la protección que genera los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”; que en su caso se “generó una serie de derechos en el cargo al cual fu(e) ascendido por tiempo INDETERMINADO (…)”

Para justificar el periculum in mora señala que “a pesar de lo célere, expedito y sumario que puede ser un recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de ilegalidad, no es menos cierto, que existe un riesgo de daño irreparable o de difícil reparación por una eventual y prolongada ejecución de esos Actos Administrativos Revocatorios de Ascenso del cual (es) beneficiario y que (le) impiden el ejercicio cabal del cargo de Técnico Coordinador ‘A’ T, al cual fue designado”; que no se le permitió ejercer su derecho a la defensa, por cuanto hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento a que tenía derecho, según lo contemplado en el artículo 49 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, la irreparabilidad del daño o su difícil reparación estaría dada por la ejecución de las revocatorias al ascenso del cual fue beneficiario; que los actos de revocatorias dictados por la Gerencia de Gestión Humana, Portuguesa Región 5, y la Dirección General de Comercialización y Distribución de la Región 5, en fechas 10 y 11 de febrero de 2009, respectivamente, están plagados de vicios de todo tipo y que por errores inexcusables de derecho o por argucias jurídicas, le privó del ejercicio pleno y cabal del cargo de Técnico Coordinador “A” T.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde ahora pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto observa:
Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…).”

Para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal a través de la sentencia Nº 402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velásquez, la cual ha dispuesto frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar lo siguiente:
“es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.

Asimismo es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la sustente, por lo cual, correspondería a la parte accionante en el presente caso, presentar a este Órgano Jurisdiccional todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar, igualmente, ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.

En el caso de autos alega el recurrente que la presunta violación constitucional que se imputa a los actos administrativos impugnados, se materializó al vulnerarse la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto los mismos fueron dictados “sin formula de juicio que (le) permitiera defender(se)”; que su ascenso sólo podía revocarse por sentencia definitivamente firme de un Tribunal competente, o en el supuesto de la autotutela administrativa, previo procedimiento que le permitiera esgrimir alegatos y pruebas a su favor. En tal sentido observa el Tribunal que en el caso de autos, la presunta violación de los derechos constitucionales, es un asunto que sólo podrá determinarse al momento de fallar el fondo de la presente causa, y no en la oportunidad de iniciarse el proceso, pues esa denuncia requiere de un análisis del acervo probatorio y de la legalidad de los actos administrativos impugnados, lo cual está vedado al Juez constitucional en esta etapa cautelar; de allí que el amparo cautelar solicitado resulta IMPROCEDENTE. Así se decide
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, por el ciudadano JAIRO DE LOS RÍOS RATTIA, titular de la cédula de identidad N° V-9.384.338, contra los actos administrativos denominados “REVOCATORIA DEL ASCENSO”, dictados en fechas 10 y 11 de febrero de 2009, por la Gerencia de Gestión Humana Portuguesa, Región 5, y por la Dirección General de Comercialización y Distribución de la Región 5, respectivamente, de la Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC).
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO
DAMARY GONZÁLEZ RANGEL
EXP.7408-09