TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES
BARINAS, 09 DE MARZO DE 2009.-
198° y 150°

En fecha tres (03) de marzo de dos mil nueve (2009), se recibió en este Tribunal, proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, la presente QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta conjuntamente con AMPARO CAUTELAR, por la abogada Betty Esperanza Melgarejo Jaimes, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 67.008, en su carácter de co-apoderada judicial de la ciudadana MARTHA BEATRIZ CHAUSTRE LÓPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.680.525, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO TÁCHIRA.

Este Tribunal Superior, por auto de esta misma fecha ADMITIO la querella, de conformidad con lo previsto en el aparte quinto del Artículo 98 de la Ley Estatuto de la Función Pública.
I
DEL AMPARO CAUTELAR
La querellante inicia su escrito libelar señalando que a partir del 01 de diciembre de 1989, ingresó a la Contraloría del Estado Táchira, desempeñando el cargo de Contador III. Seguidamente indica su trayectoria en los diversos cargos desempeñados dentro de dicho organismo.
Que en fecha 12 de marzo de 2008, se le ordenó trasladarse a San Antonio del Táchira a los fines de hacer la recepción de los recaudos de los aspirantes a Contralor Municipal del Municipio Bolívar del Estado Táchira, observando que entre estos se encontraban un aspirante de nombre VICTOR ALFONSO BUENO LÓPEZ, de quien la ciudadana Contralora se refirió, en el sentido que no podía concursar por encontrase “Inhabilitado” y por “Carecer de Solvencia moral”; que ante tal situación solicito a la Secretaria de la Contraloría, el listado de los inhabilitados o constancia que acreditara tal situación, a fin de hacer conocer dicha situación a los demás miembros del jurado, y así poder tomar la previsión del caso.
Que, el jurado fue informado por la Secretaria de la Contralora, ciudadana María Claritza Márquez Romero, que no enviarían el fax por cuanto el Abogado Víctor Alfonso Bueno López “no se encontraba dentro del listado de Inhabilitado”.
Que en fecha 28 de marzo de 2008 el jurado calificador procedió a la evaluación de credenciales y entrevistas a los concursantes, obteniéndose, sus respectivos méritos obteniendo el primer lugar el abogado VÍCTOR ALFONSO BUENO LÓPEZ con una calificación de 158,25 puntos, dichos resultados fueron consignados al Concejo Municipal del Mencionado Municipio Bolívar el 31 de marzo de 2008.
Que en esa misma fecha (28-03-2008) fue requerida por la Contralora Estadal a cuyo despacho concurrió siendo recibida por esta en compañía de la Directora General, a fin de que informara el resultado del concurso, “…y al expresarle el nombre del ganador, esta manifestó una total contrariedad y descompostura, y fuera de sí, increpó a la funcionaria censurándole el haber permitido que ganar dicho concursante, de quien se expresó en términos ofensivos y altisonantes al extremo de señalarlo como su enemigo personal, sobre quien se existía, según su decir, una averiguación que la funcionaria debía conocer, cuando en realidad esta no fue informada ni conocía de averiguación alguna, y al así expresarlo, su respuesta fue ‘por no haber salvado tu voto, te tengo que destituir’ (…)”
Que en fecha 03 de abril de 2008 el director de Consultoría Jurídica de la Contraloría Estadal Abogado Atos Zappi Morillo se presentó en la oficina de la querellante a quien hizo saber que por instrucciones de la Contralora, debía influir en los otros miembros del jurado a fin de que fueran cambiados los resultados de la evaluación para que quedara descalificado el ganador, a lo cual la hoy querellante se negó.
Que en fecha 29 de mayo de 2008, la funcionaria fue requerida por la Contralora, quien expresó que al no haber salvado su voto en los resultados del concurso de oposición, permitiendo que el abogado Bueno López Víctor fuese el ganador “necesariamente tenía que destituirla”. Que esta situación le produjo “un gravísimo efecto psicosomático en su salud, que ameritó reposo médico.
Que fue informada de la publicación de un cartel de Notificación inserto en la Página B-4 del Diario la Nación de la ciudad de San Cristóbal del Estado Táchira, edición del día viernes 29 de agosto de 2008, en el cual se expresa que el “Despacho Contralor ha decidido removerla de su cargo de auditor IV (…)”.Que en fecha 18 de septiembre de 2008 aparece otro cartel de notificación publicado en el referido Diario, dejando sin efectos el anterior Cartel de Notificación publicado en el Diario La Nación el día viernes 29 de agosto de 2008. Que posteriormente en fecha 14 de Noviembre de 2008 apareció publicado cartel de destitución de la querellante.
Que tal situación constituye una violación al derecho a la defensa, debido proceso y protección al trabajo, consagrados en los artículos 26, 49.1 y 49.8, 55, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello en razón de que el cartel publicado el 18 de septiembre de 2008 reproduce un acto administrativo viciado de nulidad.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Seguidamente esta Juzgadora pasa a pronunciarse respecto del amparo cautelar solicitado por el representante judicial de la recurrente:
Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:
“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…).”

Sobre el amparo cautelar, resulta obligatorio resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, que reinterpretó y precisó los lineamientos a seguir para el conocimiento y sustanciación de la acción de amparo ejercida conjuntamente con la acción de nulidad, particularmente en lo que respecta al trámite que se le ha venido otorgando, en los términos siguientes:

“Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico”.
Conforme al criterio anteriormente transcrito debe sustanciarse la solicitud de medida cautelar formulada por el actor, por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo, deben examinarse las mencionadas normas a los fines de verificar los requisitos para su procedencia, sobre este punto véase igualmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2005-2558, de fecha 05 de mayo de 2005, caso: Sociedad Williams Enbridge & Compañía contra el Ministerio de Energía y Minas.
Una vez efectuadas las anteriores consideraciones, pasa este Tribunal Superior a analizar si en el caso de autos se cumplen los requisitos de procedencia para acordar el amparo cautelar solicitado, y al efecto observa, que en el caso de autos, la parte querellante solicita como medida cautelar mientras se resuelve el fondo de la controversia, “se declare la suspensión inmediata” de los referidos actos administrativos.
Al respecto, debe resaltarse que ha sido constante la jurisprudencia en señalar que en el amparo cautelar no corresponde al Juez Constitucional el examen de las infracciones de derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino, sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada a los fines de otorgar la protección cautelar mientras dure la acción principal. En efecto, debe el Órgano Jurisdiccional, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, determinar si el accionante trajo a los autos medios de pruebas de los que se evidencie la presunción de violación de derechos constitucionales denunciados como vulnerados por el acto administrativo impugnado. Ahora bien, en cuanto a los requisitos de procedencia, conforme al criterio anteriormente citado basta con que se evidencie la presunción de buen derecho o fumus boni iuris constitucional para que pueda acordarse la protección cautelar solicitada. Asimismo, cabe resaltar -como se dejó señalado anteriormente- que “debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”. Al respecto, observa esta Juzgadora que la accionante, en el presente caso, se limita a exponer en su escrito libelar los alegatos referentes a la querella funcionarial, sin fundamentar su solicitud de amparo cautelar, es decir, sin proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con las pruebas que sustenten su solicitud, y de las cuales se pueda desprender la existencia del requisito del fumus boni iuris para la procedencia de la protección cautelar solicitada, siendo esta una carga de la accionante que no puede ser suplida por este Órgano Jurisdiccional. En consecuencia, se declarar improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar, solicitado por la ciudadana CHAUSTRE LÓPEZ MATHA BEATRÍZ, titular de la cédula de identidad Nº V-5.680.525, debidamente asistido por la Abogada BETTY ESPERANZA MELGAREJO JAIMES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.008, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO TÁCHIRA.
Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
fdo
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
fdo
DAMARY GONZÁLEZ RANGEL

EXP. 7373-09
MRP/mm.-