Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 12 de Marzo de 2009 198º y 150º ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2008-001966 ASUNTO : EP01-R-2009-000009 PONENTE: ALEXIS PARADA PRIETO. MOTIVO: APELACION DE AUTO. DEFENSA PRIVADA: ABG. MARCO AURELIO GOMEZ MONTILLA. REPRESENTACIÓN FISCAL: ABG. MARIA CAROLINA MERCHAN IMPUTADO: JOSE DANIEL GARCIA. VICTIMA: CLARK ANTONIO GUEVARA PALENCIA. DELITO: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 218 numeral 1° y 458 del Código Penal. PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE CONTROL N° 05 I Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, conocer y resolver el presente Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado Marco Aurelio Gómez Montilla, actuando en su carácter de defensor privado del imputado: José Daniel García Moreno, contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio de fecha 14-11-08, dictada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas en cuanto a la inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas por la defensa privada antes referida; todo ello, con motivo de los hechos siguientes: “…(Omissis)…En fecha 03 de Abril del 2008 siendo aproximadamente la 01:30 horas de la tarde, el hoy acusado conjuntamente con el coacusado Eduardo José Hernández fueron aprehendidos en las inmediaciones del aeropuerto, específicamente a la altura de la calle del Barrio La Federación, en momentos en los cuales los funcionarios actuantes se encontraban efectuando labores de patrullaje cuando escucharon dos detonaciones por las inmediaciones del aeropuerto, quienes al cruzar por una pequeña calle que comunica a la avenida Agustín Codazzi con la avenida Adonay Parra Jiménez específicamente a la altura del tecnológico Agustín Codazzi, lograron visualizar a un grupo de personas, observando tirado sobre el asfalto a un ciudadano herido y a la vez escucharon a unas personas quienes manifestaron que los dos sujetos se habían ido a bordo de una moto de color rojo parecida a una jaguar, luego de haber despojado al ciudadano de una cierta cantidad de dinero, dándole alcance a dos ciudadanos que iba a bordo de una moto, solicitando que se detuvieran, soltando la persona que iba de parrillero una bolsa sintética de color azul con blanco en cuyo interior había cierta cantidad de dinero, procediendo a realizarle una inspección personal a los sujetos, incautándole al acusado a quien admitió los hechos un arma de fuego tipo revolver a la altura de la cintura…Omissis…”. Los que dieron origen al auto de apertura a juicio, en la causa N° EP01-P-2008-1966, nomenclatura del Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, donde estableció lo siguiente: “omissis…Se ordena la Apertura a Juicio Oral y Público de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal del acusado JOSE DANIEL GARCIA MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°19.279.348, natural de Barinas, ocupación comerciante, soltero, residenciado en la Urbanización Andrés Bello, Manzana N, casa N°19, estado Barinas, por los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 3 y 458 del Código Penal. Se mantiene la medida de privación preventiva de libertad en el Internado Judicial del estado Barinas.…Omissis…”. II DEL RECURSO DE APELACIÓN El Abogado Marco Aurelio Gómez Montilla, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano José Daniel García Moreno, estableció en su escrito de fecha 24/11/2008, que anuncia recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a criterio de esta defensa el pronunciamiento sobre la negativa a admitir las pruebas promovidas, se constituye en un gravamen irreparable para su defendido pues afecta considerablemente su situación al juicio oral y público, en relación a la afectación de su derecho procesal a oponer pruebas en su defensa para que conforme al debido proceso sean evacuadas en la audiencia oral y pública. Infiere el recurrente en el Capítulo que denomina como DE LA OPORTUNIDAD PROCESAL PARA ANUNCIAR Y FORMALIZAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, que: “…Omissis…por cuanto de conformidad con las normas del Código Orgánico Procesal Penal, la oportunidad procesal se cuenta en tiempo hábil y n o continúo, siendo que el lapso para la publicación establecido en el acta de fecha 11-11-08, de de cinco (05) días, y a tal término es preclusión lo que indica que deberá dejarse transcurrir íntegramente, en tal sentido fenece en fecha 18-11-08, tiempo a partir del cual empieza a contarse el lapso de cinco (05) días, mismos que vencen íntegramente en fecha 25-11-08, estando dentro de la oportunidad procesal establecida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y con fundamento en el artículo 447 ordinal 5° ibidem, formalmente anuncio y formalizo recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio de fecha 14-11-08, que al controlar las pruebas ofrecidas para ser incorporadas, se pronuncia sobre las promovidas por la defensa declarándolas extemporáneas…Omissis…”. Manifiesta el recurrente en el Capítulo que señala como FUNDAMENTO DE DERECHO: “…Omissis…violación del derecho constitucional a la defensa del imputado José Daniel García, previsto en el artículo 49 ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual sustento con fundamento al criterio jurisprudencial, ya reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativo a la garantía de la defensa técnica ante la defensa ineficaz; y falta de aplicación del control difuso constitucional previsto en el artículo 22 ibidem, como consecuencia de la inobservancia del presupuesto de formalidad no esencial en relación a la oportunidad de promoción de pruebas prevista en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”. Aduce el recurrente en el Capítulo que menciona como CONSIDERACIONES SOBRE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO Y SOLUCIONES PRETENDIDAS, que: “…Omissis…luego de las anteriores consideraciones nos damos cuenta que realmente en el presente caso el ciudadano José Daniel García, no tuvo una defensa efectiva, porque de la revisión que se hace de las actuaciones que obran en la causa se evidencia que los abogados Omar Gatrif y Alexis Moreno en su carácter de defensor de confianza designado por el imputado de autos desde la fase de investigación no realizaron ninguna actividad a lo largo del proceso destinada a desvirtuar la imputación que se le hizo en la fase preparatoria del proceso penal…simplemente se limitó en la oportunidad de la audiencia preliminar a tramitar una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, una vez que le fue conferido el derecho a intervenir en ella. Obviamente en el presente caso se cumplió con la exigencia de que el procesado contara con la asistencia de un defensor, que dicho sea de paso fue escogido, seleccionado por el propio ciudadano José Daniel García, pero sabemos que ello no es suficiente, porque la garantía de la defensa en juicio solo puede ser materializada, en cuanto a la asistencia de defensor, si la misma es efectiva, eficaz, caso contrario no se satisface la garantía constitucional de defensa prevista en el artículo 49 ordinal 1° de nuestra Carta Magna…Omissis…”. Finalmente el recurrente infiere: “…Omissis…que ante tal situación insurge a nuestro modo de apreciación, las llamadas garantías procesales Constitucionales, al igual que la ley adjetiva penal patria la cual es de corte garantistas, en tal sentido, el artículo 49.1 Constitucional establece que la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, del mismo modo los artículos 1 y 12 del Código adjetivo penal, consagran los principios de juicio justo y debido proceso, así como la defensa e igualdad entre las partes…Omissis…” En fecha 27 de Noviembre de 2008, el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal acordó emplazar a la fiscalía tercera del Ministerio Público y a la victima Clark Antonio Guevara Palencia, a los fines de la contestación del recurso de apelación interpuesto por el abogado: Marco Aurelio Gómez Montilla, en su condición de defensor privado del imputado: José Daniel García, no habiendo hecho uso de tal derecho las mismas. III La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a cargo de los Abogados Trino Mendoza, Alexis Parada Prieto y María Violeta Toro, correspondiendo la ponencia al segundo de los nombrados. En fecha 18-02-09, mediante auto se declaró Admisible el presente Recurso de Apelación interpuesto y conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó dictar la correspondiente decisión dentro de los DIEZ (10) días siguientes. Planteado todo lo anterior esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes: Atendiendo al auto de admisión del presente recurso de apelación de fecha 18/02/2009, en cuanto a la denuncia de la inadmisión por extemporáneas de las pruebas ofrecidas por la defensa privada del ciudadano José Daniel García Moreno, a cargo del abogado Marco Aurelio Gómez Montilla en fecha 14-10-08, por parte del Tribunal de la recurrida, contenida en el auto de apertura a juicio de fecha 14/11/2008 y motivo fundamental de apelación a decidir por esta Instancia Superior con base al argumento de que se revise el presupuesto invocado de pruebas ofrecidas extemporáneamente, se pasa de inmediato a decidir sobre lo denunciado y admitido en los términos siguientes: La Sala, para decidir, observa. Revisada como ha sido la presente causa en virtud de la solicitud y denuncia realizada por la defensa privada del ciudadano José Daniel García Moreno, a cargo del Abogado Marco Aurelio Gómez Montilla, se pudo constatar, que su escrito de ofrecimiento de pruebas fue presentado por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal en fecha 14/10/2008 y la audiencia preliminar se fijó inicialmente para el día 17/06/2008, no realizándose en dicha oportunidad en virtud de las distintas oportunidades en que se fijó la misma como a continuación se detallan. En efecto: En fecha 17-06-08, se fijó nueva oportunidad para celebrar la referida audiencia por solicitud de la representación Fiscal para el día 28-07-08, este día se fija otra oportunidad por inasistencia de la representación fiscal para el día 17-09-08 y en esa oportunidad se fija nuevamente por incomparecencia de la victima, imputados y defensa privada para el día 14-10-08. Llegado este día, tampoco se realizó el acto por la incomparecencia de la victima Clark Antonio Guevara Palencia y de los imputados Eduardo José Hernández y José Daniel García, fijándose como nueva oportunidad el día 11-11-08, cuando efectivamente se dio cumplimiento al acto de la celebración de la audiencia preliminar en el caso que nos ocupa, lo que a todas luces evidencia, que el Abogado Marco Aurelio Gómez Montilla, en su condición de defensor privado del imputado José Daniel García Moreno, inobservó lo dispuesto por los numerales 6°, 7° y 8° del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal que textualmente establece: “…omissis…hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1…omissis… 2…omissis… 3…omissis… 4…omissis… 5…omissis… 6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes; 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; 8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…” Como puede apreciarse de la trascripción anterior, la parte recurrente al no realizar dentro de la oportunidad procesal señalada alguna de las actuaciones de las que contiene la Norma Procesal Penal del artículo 328, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, que inicialmente se había fijado para el día 17/06/2008; claro está, que su escrito de ofrecimiento de pruebas de fecha 14/10/2008, fue presentado extemporáneamente y en consecuencia la denuncia que nos ocupa debe ser declarada sin lugar, confirmándose la decisión dictada por el Tribunal de la recurrida en fecha 14/11/2008, contentiva del auto de apertura a juicio, en relación con el particular motivo de apelación que nos ocupa y con ocasión de la realización del acto de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 11/11/2008, todo ello con base a lo dispuesto por los artículos 328 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide. D I S P O S I T I V A Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, ADMINISTRANDO JUSTICIA en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado MARCO AURELIO GÓMEZ MONTILLA, en su condición de defensor privado del ciudadano JOSE DANIEL GARCIA MORENO, en contra de la decisión dictada en fecha 14/11/2008, por el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, en consecuencia queda CONFIRMADA la referida decisión, todo ello con base a lo dispuesto por los artículos 328 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Barinas, a los Doce días del mes de Marzo del año dos mil Nueve. Años: 198° de la independencia y 150° de la Federación. El Juez Presidente, Dr. Trino R. Mendoza I. El Juez de Apelaciones, La Jueza de Apelaciones, Alexis Parada Prieto María Violeta Toro (Ponente) La Secretaria Abg. Jeanette García. Asunto N° EP01-R-2009-000009 TMI/APP/MVT/JG/mm.