TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 09 de Marzo de 2009
198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2009-000299
ASUNTO : EP01-R-2009-000014

PONENCIA DEL DR. TRINO R. MENDOZA I.

Imputados: Ana Coromoto Azuaje, Yuleidis Josefina Dajones, José Renzo Azuaje, José Alejandro Becerra, Carlos Daniel Katary y Héctor Antonio Moreno.

Victima: El Estado Venezolano.

Delito: Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Ocultamiento de Municiones.
Defensa Privada: Abg. Henry Rico.

Representación Fiscal: Abg. Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público.

Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Consta en autos que en decisión de fecha 19 de enero de 2009 y publicada en fecha 26 de enero de 2009, el Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a cargo del Abogado Abraham Valbuena; calificó como flagrante la aprehensión y decretó Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos Ana Coromoto Azuaje, Yuleidis Josefina Dajones, José Renzo Azuaje, José Alejandro Becerra, Carlos Daniel Katary y Héctor Antonio Moreno, por la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte y 46 numeral 5° de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Detención de Municiones, previsto y sancionado en artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano.
En fecha 02 de Febrero de 2009, el Abogado Henry Rico, en su condición de Defensor de los imputados, apeló en contra de la referida decisión.

En fecha 03 de Febrero de 2009, fue notificada la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, del emplazamiento a los efectos de dar contestación al recurso de Apelación interpuesto por el recurrente, quién no hizo uso de tal derecho.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 18 de Febrero de 2009, quedando anotada bajo el número EP01-R-2009-000014; y se designó Ponente al DR. TRINO RUBEN MENDOZA ISTURI, quién con tal carácter suscribe la presente; y por decisión de fecha 26 de Febrero del presente año, se ADMITIÓ el recurso interpuesto.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, pasa a dictar la decisión en los siguientes términos:
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente, Abogado Henry Rico, fundamenta el recurso interpuesto en el Artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Penal, en concordancia con los artículos 25, 26, 44, 47, 49 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 8, 9, 173, 190, 191 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal; artículo 31 segundo aparte de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, artículos 276 y 277 del Código Penal Venezolano; artículos 3, 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 9 numeral 1° y 3° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 7 numeral 1° y 2° de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José); en los términos siguientes:

Primero: que respecto al artículo 250 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, que tiene como señalamiento: “Fundado los elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”. Manifiesta: que en dicha audiencia no se realizó a sus representados una imputación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, que en ningún momento se les ha informado de manera especifica, tal como lo señala el numeral 1° del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, cuáles son los hechos que se le imputan a cada uno de ellos en forma individual y el grado de participación en el supuesto ilícito. Que tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juez A quo, violan flagrantemente el Principio Constitucional de Presunción de Inocencia, al dar como acreditados que el polvo allí encontrado es cocaína y marihuana, sin existir por lo menos una prueba de orientación que así lo acredite, que lo único con lo que cuenta el representante de la vindicta pública para fundamentar dicha imputación es un acta de pesaje, unas entrevistas realizadas a los testigos y un acta policial, que esta ultima no tiene fuerza de prueba por si sola ya que no es un acta controvertida, sino que es realizada en algunos casos al criterio de los funcionarios actuantes. Que tampoco señala dicha acta, que le fue encontrado a cada uno de sus defendidos, ni en que forma, lo que trajo como consecuencia que se imputara a todas las personas los mencionados injustos penales por el hecho de haberse encontrado en dicha morada pernoctando.

Agrega, que el ciudadano Juez, no se pronunció sobre la licitud del segundo allanamiento, que la defensa si lo manifestó en la audiencia de presentación de imputado al indicarle al Tribunal A quo que la Orden de Allanamiento era para ser utilizada una sola vez y no para realizar sucesivos allanamientos, y que además, cuando los funcionarios se trasladan solos a la morada de sus representados, es cuando encuentran la mayor cantidad de supuesta droga, violando flagrantemente con esa última actuación el Debido Proceso, la inviolabilidad del domicilio, el Derecho a la Defensa, así como todos aquellos pactos internacionales acogidos por el país.

Alega, que referente al artículo 250 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto en concreto de investigación”, que el Juez presumió el peligro de fuga tomando para ello el articulo 250 numeral 1 ejusdem, que señala “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita”. Que al respecto señala que el delito que se le imputa a sus representados tal como lo señala el Juez, está contemplado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que en razón de las cantidades de la presunta droga incautada no exceden de los limites allí establecidos y tal como lo señala el mismo legislador, la pena en el presente caso en su limite superior no supera los ocho años de prisión, que por esa razón considera el apelante que el juez no motivó la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización necesarios para dictar medida de privación preventiva de libertad.

Segundo: que sobre la base del articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita la nulidad de todas las actuaciones realizadas en ese segundo allanamiento, por cuanto se realizó sin la debida orden judicial que lo permitiera, que se violó el debido proceso y se causó una nulidad absoluta, aduciendo que las nulidades que se encuentren amparadas por la Constitución Nacional, traen como consecuencia la nulidad absoluta del acto. Agrega que sus representados no tuvieron ningún tipo de representación en ese acto, así como tampoco intervención en la misma, que no lograron nombrar un abogado de confianza, que ese segundo allanamiento que además de inconstitucional todas luces, sirvió para aumentar la cantidad de presunta droga incautada, lo que de acuerdo con la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, si no se verifican las previsiones legales señaladas en el artículo 210 de la norma adjetiva penal, el allanamiento de morada se presentaría arbitrario e ilegal y, en consecuencia viciado de nulidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 191 ejusdem.

En su petitorio; Solicita a esta Corte de Apelaciones sea admitido el recurso de apelación interpuesto, se anule la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2009 y publicada en fecha 26 de enero de 2009, por el Tribunal Tercero de Control, en la cual se decretó Medida Privativa de Libertad, se declare la nulidad absoluta del segundo allanamiento practicado a la morada de sus representados por no cumplir con lo requisitos exigidos por la ley, se ordene la inmediata libertad de los ciudadanos Ana Coromoto Azuaje, Yuleidis Josefina Dajones, José Renzo Azuaje, José Alejandro Becerra, Carlos Daniel Katary y Héctor Antonio Moreno.

Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, respecto al recurso interpuesto por el apelante, esta Corte de Apelaciones lo hace de la siguiente manera:

El motivo de apelación por parte del recurrente, lo fundamenta en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad…”. En consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 441 ejusdem, esta decisión sólo examinará lo conducente a los fines de determinar si, en el caso que nos ocupa, es anulable o no la decisión recurrida.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A tal efecto esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, observa:

La decisión recurrida, de fecha 19 de enero de 2009 y publicada en fecha 26 de enero de 2009, en la que se decretó Medida Privativa de Libertad a los mencionados imputados de autos; señaló:

“…SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 250, 251 y 252 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES
PRIMERO: En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia de los imputados JOSÉ RENZO AZUAJE, JOSÉ ALEJANDRO BECERRA AZUAJE, DANIEL KATARY ALARCÓN, HÉCTOR ANTONIO MORENO, ANA COROMOTO AZUAJE y YULEIDIS JOSEFINA DAJONES MOYA, éste Tribunal de Control N° 03, observa: Que la disposición legal establecida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos para que la aprehensión realizada por la autoridad ó por algún ciudadano pueda ser considerada como flagrancia; los cuales se observan se cumplen en el caso bajo análisis, ya que por delito flagrante, conforme a la doctrina y jurisprudencia vigente es el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que términe con esa situación anómala y grave, a fin de que cese el delito, ya que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el delincuente sea sorprendido, ya sea en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. Por tanto, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, los imputados fueron aprehendidos por funcionarios policiales en el momento de estarse cometiendo el hecho, en este caso el ocultamiento agravado de las sustancias estupefacientes y psicotropicas, por cuanto al practicarse la visita domiciliaria en la residencia de los imputados, mediante la correspondiente orden de allanamiento, son incautadas cantidades de presunta droga, denominadas Cocaina y Marihuana, en las habitaciones y en un area de construcción adyacente a dicha vivienda, ubicada en el Barrio El Retruque, final de la Calle España, de la Población de Barrancas Estado Barinas; siendo esta conducta precalificada por la representación fiscal como ocultamiento agravado ilicito de sustancias estupefacientes. En consecuencia, se decretó como flagrante la aprehensión. De igual forma considera éste Tribunal de Control N° 03 que existen elementos suficientes a los fines de pronunciarse sobre la medida de coerción personal solicitada por el representante del Ministerio Público. En cuanto a la solicitud del procedimiento ordinario éste Tribunal observa que el Ministerio Público, requiere realizar otras diligencias de investigación en la presente causa, por lo cual considera procedente acordar la continuación de este proceso penal por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Asi se decide.-
SEGUNDO: Por otra parte, en cuanto a la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos de procedencia siempre que el Fiscal del Ministerio Público, la solicite y acredite: 1.) La existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite máximo por mandato del artículo 253 del citado Código, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es en el caso de los imputados JOSÉ RENZO AZUAJE, JOSÉ ALEJANDRO BECERRA AZUAJE, DANIEL KATARY ALARCÓN, HÉCTOR ANTONIO MORENO, ANA COROMOTO AZUAJE y YULEIDIS JOSEFINA DAJONES MOYA en el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 Segundo Aparte y 46 numeral 5 de la Ley Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual prevee prevé una pena de Ocho (08) a Diez (10) años de prisión; esta calificación jurídica señalada por el Ministerio Público es compartida por éste Tribunal de Control N° 03, por cuanto están dados los elementos de exigidos por la norma procesal invocada. 2.) Por existir fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos son los autores en la comisión del hecho objeto del proceso, siendo dichos elementos, los siguientes:1.-) ORDEN DE ALLANAMIENTO N° EPO1-P-2009-0000212, emanada del Tribunal de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de enero de 2009, para ser practicada visita domiciliaria en la vivienda ubicada en el Barrio El Retruque, final de la Calle España, de la Población de Barrancas Estado Barinas. (Folios 11 y 12). Con la cual se cumple con lo establecido en los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de los funcionarios actuantes en el procedimiento policial, con lo cual se estima licita y ajustado a derecho la incursión de los funcionarios actuantes en ese recinto privado además permite conocer que existía una investigación previa en relación al trafico de sustancias estupefacientes y que dio origen a dicha orden de allanamiento.-2.-) ACTA DE ALLANAMIENTO, de fecha 17 de enero de 2009, dejando constancia de la visita domiciliaria practicada en la vivienda ubicada en el Barrio El Retruque, final de la Calle España, de la Población de Barrancas Estado Barinas, donde logran incautar droga denominadas COCAÍNA Y MARIHUANA, dejando constancia además de la presencia de dos testigos instrumentales y la presencia de una persona que asiste a los imputados (Folios 13 al 23). Con la cual se cumple con lo establecido en el artículo 212 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de los funcionarios actuantes en el procedimiento policial, logrando incautar evidencia física (Drogas) de la comisión del delito imputado a los aprehendidos y el cumplimiento de las formalidades procesales, que hacen licitas dichas elementos de convicción.-
3.-) ACTA POLICIAL N° 0065, de fecha 17 de enero de 2009, suscrita por los funcionarios JOSE GREGORIO BUROZ, JOSE FLORES, LEONARD RONDON, TORONE MATUTE, CARLOS FIGUEREDO Y FRANCISCO TORRES (folios 24 al 29), a través de la cual los funcionarios actuantes dejan constancia del procedimiento policial, señalando el modo, lugar y tiempo de la aprehensión de los imputados, la incautación de la presunta droga, el cumplimiento de las formalidades legales y procesales conforme al debido proceso, la identificación de los imputados, la presencia de los testigos instrumentales y demás detalles del procedimiento policial.-
4.-) ACTA DE ENTREVISTA AL TESTIGO INSTRUMENTAL IDENTIFICADO COMO TESTIGO N° 1, de fecha 17-01-2009 (Folio 30), (identidad reservada conforme a la ley de protección de victimas, testigos y demás sujetos procesales), en la cual se observa que este ciudadano acompañó a la comisión policial al momento de practicar la visita domiciliaría, debidamente autorizada por el Tribunal de Control N° 1, observando el procedimiento policial realizado por los funcionarios, cumplimiento con las formalidades procesales y permite mantener la participación de los ciudadanos como garantes de la actuación policial y se estima como otro elemento de convicción, para demostrar la comisión del delito imputado por el Ministerio Público y de la presunta autoria de los imputados aprehendidos.-
5.-) ACTA DE ENTREVISTA AL TESTIGO INSTRUMENTAL IDENTIFICADO COMO TESTIGO N° 2, de fecha 17-01-2009 (Folio 31), (identidad reservada conforme a la ley de proteccion de victimas, testigos y demás sujetos procesales), en la cual se observa que este ciudadano acompañó a la comisión policial al momento de practicar la visita domicialiaria, debidamente autorizada por el Tribunal de Control N° 1, observando el procedimiento policial realizado por los funcionarios, cumplimiendo con las formalidades procesales y permite mantener la participación de los ciudadanos como garantes de la actuación policial y se estima como otro elemento de convicción, para demostrar la comisión del delito imputado por el Ministerio Público y de la presunta autoria de los imputados aprehendidos.-
6.-) ACTA DE ENTREVISTA AL TESTIGO INSTRUMENTAL IDENTIFICADO COMO TESTIGO N° 3, de fecha 17-01-2009 (Folio 32), (identidad reservada conforme a la ley de proteccion de victimas, testigos y demas sujetos procesales), en la cual se observa que este ciudadano acompañó a la comisión policial al momento de volver a la residencia donde se había realizado la visita domicialiaria, observando el procedimiento policial realizado por los funcionarios, donde logran incautar en el area en construcción adyacente a la vivienda allanada, cumplimiendo con las formalidades procesales y permite mantener la participación de los ciudadanos como garantes de la actuación policial y se estima como otro elemento de convicción, para demostrar la comisión del delito imputado por el Ministerio Público y de la presunta autoria de los imputados aprehendidos.

7.) ACTA DE RETENCION DE SUSTANCIA ILICITA (DROGA), de fecha 17-01-2009, (Folio 39), en la cual el funcionario TIRONE MATUTE, adscrito a la Zona Policial N° 11 de la Policia del Estado Barinas, deja constancia de la retención: 1.) Diez (10) envoltorios de presunta COCAINA, 2.) Dos (2) envoltorios de presunta MARIHUANA y 3.) Un (1) Envoltorio de Presunta MARIHUANA.-
8.) ACTA DE RETENCION DE SUSTANCIA ILICITA (DROGA), de fecha 17-01-2009, (Folio 40), en la cual el funcionario LEONARD PADRON, adscrito a la Zona Policial N° 11 de la Policia del Estado Barinas, deja constancia de la retención: 1.) Un (1) envoltorio de presunta COCAINA.
9.) ACTA DE RETENCION DE SUSTANCIA ILICITA (DROGA), de fecha 17-01-2009, (Folio 41), en la cual el funcionario LEONARD PADRON, adscrito a la Zona Policial N° 11 de la Policia del Estado Barinas, deja constancia de la retención: 1.) NOVENTA (90) envoltorios de presunta COCAINA.
10.) ACTA DE RETENCION DE DINERO, de fecha 17-01-2009, (Folio 42), en la cual el funcionario LEONARD PADRON, adscrito a la Zona Policial N° 11 de la Policia del Estado Barinas, deja constancia del dinero incautado durante el procedimiento policial, consistente en Nueve (09) billetes de Cinco bolivares fuertes y Tres (3) billetes de dos bolivares fuertes.-
11.) ACTA DE RETENCION DE CARTUCHO, de fecha 17-01-2009, (Folio 43), en la cual el funcionario TIRONE MATUTE, adscrito a la Zona Policial N° 11 de la Policia del Estado Barinas, deja constancia de la incautación de Un (1) Cartucho, Color: Azul, Calibre 12 mm, Sin Percutir, durante el procedimiento policial.-
12.) ACTA DE RETENCION DE CARTUCHOS, de fecha 17-01-2009, (Folio 44), en la cual el funcionario TIRONE MATUTE, adscrito a la Zona Policial N° 11 de la Policia del Estado Barinas, deja constancia de la incautación de Dos (2) Cartuchos, Colores: Amarillo, Calibre 20 mm, sin Percutir; Un (1) Cartucho, Color: Verde, Calibre 12 mm, sin Percutir; Una (1) Pipa de fabricación Casera, elaborada con material plastico con papel aluminio anudada con un hilo nylon de carton azul, durante el procedimiento policial.-
13.) ACTA DE RETENCION DE OBJETOS, de fecha 17-01-2009, (Folio 45), en la cual el funcionario LEONARD PADRON, adscrito a la Zona Policial N° 11 de la Policia del Estado Barinas, deja constancia de la incautación de: 1.) Dos (2) Tijeras, 2.) Un (1) Rolllo de Hilo de coser, 3.) Dos (2) Pipas de Fabricación casera.-
14.) ACTA DE RETENCION DE MOTOS (02), de fecha 17-01-2009, (Folio 45), en la cual el funcionario LEONARD PADRON, adscrito a la Zona Policial N° 11 de la Policia del Estado Barinas, deja constancia de la Retención de Dos (2) Motos: 1.) Marca: Bera, Modelo: JAGUAR, Color: AZUL, Serial Chassis: LP6PCMA0680B13081, Serial de Motor: N° 16FML85051270, porta rines de paletas, Color: Negro, sin stop ni retrovisores,pñorta bateria. 2.) Marca: Bera, Modelo: New Jaguar, Color: Gris, Serial de Chassis N° LP6PCJ3B670402409, Serial de Motor: 162FMJ70015285, nomporta retrovisores ni bateria.-
15.) ACTA DE PESAJE DE SUSTANCIA ILICITA (DROGA), de fecha 17-01-2009, (Folio 47), en la cual el funcionario LEONARD PADRON adscrito a la Zona Policial N° 11 de la Policia del Estado Barinas, deja constancia de la retención: 1.) Diez (10) envoltorios de presunta COCAINA, con un peso aproximado 04 Gramos con 800 miligramos 2.) Un (1) Envoltorio de Presunta Cocaina con Un peso aproximado de Un (1) Gramo con 120 miligramos. 3.) - Un (1) Envoltorio de Presunta Cocaina con un peso de aproximdamente 450 miligramos. 4.) Noventa (90) envoltorios con Un Peso aproximado de de 48 gramos con (1) gramo con 650 miligramos.-
16.) ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 17-01-2009, (Folio 55), en la cual el funcionario LEONARD PADRON adscrito a la Zona Policial N° 11 de la Policia del Estado Barinas, deja constancia de las caracteristicas del sitio del suceso, tratandose de un sitio de suceso (mixto).-
17.) FIJACIONES FOTOGRAFICAS, insertas al folio 56, donde se fijo fotograficamente el sitio donde se efectuó el procedimiento policial.- La cual nos permite observar visualmente el hallazgo de las sustancias y los legres donde fue encontrada las mismas.-
…Omissis …
En consecuencia, de lo anteriormente señalado este Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Barinas ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a decidir en los términos siguientes: DECRETA: PRIMERO: Se califica como flagrante la aprehensión hecha a los imputados, ANA COROMOTO AZUAJE, YULEIDIS JOSEFINA DAJONES MOYA, JOSE RENZO AZUAJE, JOSE ALEJANDRO BECERRA AZUAJE, CARLOS DANIEL KATARY ALARCÓN Y HÉCTOR ANTONIO MORENO, de conformidad a lo establecido en el artículo 248 del Código Orghánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados ANA COROMOTO AZUAJE, YULEIDIS JOSEFINA DAJONES MOYA, JOSE RENZO AZUAJE, JOSE ALEJANDRO BECERRA AZUAJE, CARLOS DANIEL KATARY ALARCÓN Y HECTOR ANTONIO MORENO, ya suficientemente identificados por la presunta comisión de los DELITOS OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y DETENTACION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte y 46 numeral 5 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas y Artículo 277 del Código Penal, de conformidad a lo establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Planteado lo anterior, en cuanto a la primera denuncia, el recurrente ataca el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, lo referente a los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes en la comisión de un hecho punible, aduciendo para ello que no hubo una imputación clara, precisa y circunstanciada de los hechos de manera individual. Sobre este aspecto es preciso señalar que el Tribunal recurrido, calificó como flagrante la aprehensión a los imputados Ana Coromoto Azuaje, Yuleidis Josefina Dajones Moya, José Renzo Azuaje, José Alejandro Becerra Azuaje, Carlos Daniel Katary Alarcón y Héctor Antonio Moreno, en la cual señaló todos y cada uno de los elementos que presentó la Fiscalia del Ministerio Público, tal como orden de allanamiento N° EPO1-P-2009-0000212; Acta de allanamiento de fecha 17 de Enero de 2009; Acta policial N° 0065 de fecha 17 de enero de 2009; actas de entrevistas a los testigos instrumentales; actas de retención de sustancia ilícita, acta de retención de dinero; acta de retención de cartuchos; acta de retención de objetos; acta de retención de motos; acta de pesaje de sustancia ilícita; acta de inspección técnica; fijaciones fotográficas; lo que a entender de esta alzada, al ser calificado como flagrante la aprehensión de los imputados señalados, es porque están dados los elementos de convicción, por existir la comisión de los delitos que fueron imputados por la representación Fiscal y que fueron acogidas por el Tribunal de Control.

En cuanto a, los hechos que según la defensa debe hacérsele a cada uno de los imputados, debemos recordar que estamos en presencia de una audiencia especial de oír a los imputados y es suficiente una precalificación provisional para poder sustentar la privación de libertad, y será en la audiencia preliminar, cuando en esta fase intermedia se dé una individualización más precisa en relación a cada unos de los imputados, previa acusación hecha o no por el titular de la acción penal, y como titular del órgano jurisdiccional; tienen los Jueces que hacer la argumentación jurídica entre los hechos y el derecho. Así se decide.

En relación a lo aludido por la defensa que existe una violación al principio Constitucional a la presunción de inocencia, por parte de la representación Fiscal y el Juez en funciones de Control, en el sentido de que no existe una prueba que lo allí encontrado es cocaína; es preciso manifestar y tal como se acotó anteriormente, estamos en presencia de una precalificación jurídica de carácter provisional, que sirve de sustento para decretar la privación judicial preventiva de libertad y será una vez que acuse la representación Fiscal que la recurrida tendrá la oportunidad de hacer cualquier decantación de medios probatorios en la oportunidad de realizarse la audiencia preliminar. Así se decide.

En cuanto a que el Juez de primera instancia no motivó la presunción razonable del peligro de fuga; es necesario revisar la decisión recurrida en su segundo considerando en la que establece una presunción razonable del peligro de fuga de conformidad con lo previsto en el artículo 251 parágrafo primero y artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría imponerse en el presente caso, ya que el delito imputado establece una pena igual o mayor de diez (10) años en su limite máximo; estimando esta alzada independientemente tenga o no razones de carácter jurídico en cuanto a la presunción legal de fuga, considera esta instancia de que si existe motivación .Así se decide.

En virtud, de lo anteriormente expuesto, esta primera denuncia se declara sin lugar. Así se decide.

Sobre la segunda denuncia el recurrente solicita la nulidad de todas las actuaciones realizadas en ese segundo allanamiento, por cuanto se realizó sin la debida orden judicial que lo permitiera; sobre este aspecto, es preciso señalar que las solicitudes de nulidades como la del presente caso deben realizarse por ante el Juez de primera instancia, más aún cuando se refiere a actos policiales que están estrictamente ligados con los hechos, significando con ello que tomar una decisión por esta alzada sin que exista un pronunciamiento previo de la recurrida, se estaría adelantando opinión y se estaría violando la doble instancia a la que tienen derecho las partes; es por ello que tal petición por ante esta alzada no procede y en consecuencia el recurso de apelación así interpuesto debe declararse sin lugar Así se decide.

No obstante a lo anterior, observa esta instancia que en fecha 19 de enero del presente año, oportunidad en la que se realizó la audiencia especial de oír imputados, el defensor solicitó por ante el Tribunal recurrido la nulidad de las actuaciones, tal como está recogido en el folio 64 de la causa principal, no encontrándose ningún pronunciamiento por parte del Tribunal recurrido; es por ello, que esta alzada considera que existe una omisión de pronunciamiento, siendo que le es dable pronunciarse sobre lo solicitado, razones por las que se devuelve a su Tribunal de origen a los efectos de que de oportuna respuesta en cuanto a la solicitud de nulidad, a objeto de garantizar la doble instancia en caso de existir algún recurso. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley; Declara: Primero: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los imputados previamente identificados. Segundo: se ordena al Tribunal recurrido pronunciarse sobre la solicitud de nulidad planteada por la defensa en la oportunidad de realizarse la audiencia de oír a los imputados, quedando a salvo el derecho de recurrir la parte que esté legitimada para ello.
Regístrese, diarícese, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala Única de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los Nueve días de Marzo de 2009. Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez de Apelaciones Presidente. Ponente.

Dr. Trino R. Mendoza I.

El Juez de Apelaciones. La Jueza de Apelaciones.

Dr. Alexis Parada Prieto. Dra. Maria Violeta Toro.

La Secretaria

Dra. Jeanette García.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.

La Sctria.,

Asunto: EP01-R-2009-000014.
TRMI/APP/MVT//YG/gegl.