TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas
Barinas, dieciocho (18) de mayo de dos mil nueve
199º y 150º

ASUNTO: EP11-L-2008-000323

INDICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: CARMEN EDELIO PULIDO SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.630.080.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: abogado ELIBANIO UZCATEGUI, GLORIA RAMOS y CARLOS AVILA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-8.146.739; V-13.591.597 y V-14.711.134 e inscritos en el inpreabogado bajo el Nº 90.610; 115.371 y 101.818 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil “TRABAJOS INDUSTRIALES Y MECANICOS, C.A. (TRIME, C.A.)”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha doce (12) de febrero de 1976, bajo el Nº 37, tomo 15-B.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: abogado JOSE AMABLE CALDERON MONTES, venezolano, mayor de edad, titulare de la cédula de identidad Nº V-8.008.857 e inscritos en el inpreabogado bajo el Nº 112.561.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS

Alegatos del Actor:
Se inició el presente juicio por demanda interpuesta en fecha veintinueve (29) de julio de 2.008 (folios 01 al 26), por el identificado ciudadano Carmen Edelio Pulido Sánchez, con la asistencia de la coapoderada judicial abogada Gloria Ramos, quien expuso:
Que en fecha veintiséis (26) de junio de 2.007, el ciudadano Carmen Edelio Pulido comenzó a prestar servicios personales ininterrumpidos, desempeñando el cargo de Ayudante para la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.), la cual se dedica en el estado Barinas a la ejecución de la obra: Construcción de la Obra y el Montaje de la Planta Industrial del Complejo Agroindustrial Azucarero “Ezequiel Zamora”, S.A., en la Finca Doña Ana, Sector San Hipólito, Municipio Alberto Arvelo Torrealba a realizar para el Complejo agroindustrial Azucarero Ezequiel Zamora.
Que el salario devengado por el ciudadano Carmen Edelio Pulido era el establecido en el tabulador o lista de oficios y salarios básicos correspondiente a la actividad laboral ejecutada, tal como lo prevé la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2.007-2.009; es decir, que para el momento de la finalización de la relación laboral, por despido injustificado, en fecha treinta (30) de mayo de 2.008, el salario básico diario cancelado era la cantidad de CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 55,55). Que el horario era normal, de lunes a viernes de cada semana; con las excepciones de horas extraordinarias, de algunos días feriados y descansos laborados durante la relación laboral.
Que desde la finalización del vinculo laboral, no le han sido canceladas las prestaciones sociales y los diferentes conceptos derivados de la relación de trabajo, razón por la cual demanda a la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.), a que pague o en su defecto sea condenado a ello mediante sentencia definitivamente firme los siguientes conceptos:
• Por concepto de Prestación de Antigüedad (5 días por mes durante la relación de trabajo), la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 4. 830,61).
• Por concepto de Prestación de Antigüedad (días adicionales), la cantidad de DOSCIENTOS TRECE BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (Bs. 213,02).
• Por concepto de Indemnización por Despido Injustificado, la cantidad de CINCO MIL TREINTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 5.033,40).
• Por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, la cantidad de TRES MIL CIENTO SEIS BOLIVARES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 3.106,17).
• Por concepto de Utilidades Fraccionadas, la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 8.591,81).
• Por concepto de Descanso Compensatorio No Disfrutado, la cantidad de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1.336,52).
• Por concepto de Diferencia por Días Feriados Laborados, la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 553,65).
• Por concepto de Asistencia Puntual y Perfecta, la cantidad de MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 1.698,60).
Solicita los intereses sobre prestaciones sociales, los cuales deberán ser calculados en base al promedio entre la tasa activa y pasiva de los seis principales Bancos del País, mediante una experticia contable complementaria al fallo.
Solicita la corrección monetaria de los montos demandados, la cual deberá ser calculada mediante experticia complementaria al fallo; ya que, desde la finalización de la relación de trabajo, el patrono ha utilizado lo que le corresponde al ciudadano Carmen Edelio Pulido por concepto de prestaciones sociales para su provecho, y deberá ser calculada hasta la fecha en que se realice efectivamente el pago de todos los conceptos o quede ejecutoriada la decisión del tribunal.
Solicita los intereses de mora, calculados al 12 % anual desde el momento en que el patrono se convirtió en deudor hasta la fecha exacta en que convenga en el pago o quede ejecutoriada la sentencia definitivamente firme, mediante experticia complementaria al fallo.
Que estima la presente demanda en la cantidad de TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 32.695,99).
La demanda fue admitida en fecha treinta (30) de julio de 2.008 (folio 35) y cumplidos los trámites citatorios.
Alegatos de la demandada:
Llegada la oportunidad para contestar la demanda, observa este sentenciador que la parte demandada no presentó escrito de contestación a la demanda; y en consecuencia, nada aportó a su favor para desvirtuar los argumentos esgrimidos por la parte actora en su contestación.
Abierta la articulación probatoria, la parte actora y la parte demandada ejercieron su derecho a promover pruebas, las cuales fueron incorporadas al expediente en fecha veinte (20) de abril de 2.009 (folio 62 y Vto., folio 113 al 115 respectivamente), a tal efecto dichas pruebas fueron admitidas con excepción de la Prueba de Exhibición correspondiente a todos y cada uno de los recibos de pago, según se desprende del auto de fecha veintinueve (29) de abril de 2.009 (folio 450 y vto). Las resultas de la actividad probatoria será objeto de mención, determinación y análisis valorativo.

DISTRIBUCIÓN CARGA PROBATORIA

Conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el criterio sentado por la Sala de Casación Social en fecha quince (15) de marzo de 2.000, el Régimen de la Distribución de la Carga Probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado de contestación a la demanda.
Observa este sentenciador que la parte demandada no se presento a la prolongación de la Audiencia preliminar; en virtud de lo cual, se reputan como cierto los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en Derecho su petición, por cuanto operó en la misma una admisión de hecho.
Este Tribunal procedió a fijar la Audiencia de Juicio Oral y Público conforme a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el once (11) de mayo de 2.009, a las 10:00 a.m.; verificándose la misma en dicha fecha. En este sentido, el juez concede el derecho de palabra a la parte demandante a los fines de que expusiera de forma oral el fundamento de hecho y de derecho de sus pretensiones, procediéndose seguidamente a evacuar las pruebas admitidas, finalizada la evacuación, se le concedió el derecho para que realizara sus conclusiones finales. Acto seguido, el Juez se retira a deliberar, para luego incorporarse y dictar el dispositivo del fallo de la siguiente manera: Se declara Parcialmente con Lugar la presente demanda.
A continuación se valoran las pruebas que constan en el expediente.

DE LAS PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS

De las pruebas del actor:
Primero: Documentales
1.- Original de constancia de trabajo, expedida por la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.), de fecha once (11) de junio de 2.008 (folio 104). Observa este sentenciador que dicha documental constituye un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; por cuanto, de ella se evidencia que el ciudadano Carmen Edelio Pulido Sánchez prestaba servicios en la empresa Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.), desde el 27/06/2.007 hasta el 30/05/2.008, desempeñando el cargo de Montador, en la obra: Construcción de Obras y el Montaje del Complejo Agroindustrial Azucarero “Ezequiel Zamora”, devengando un salario diario de CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 55,55); sin embargo, la relación Laboral no es un hecho controvertido en el presente juicio, en virtud de lo cual no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

2.- Copia Certificada del expediente, signado con el Nº 004-2007-07-04560, llevado por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas (folio 105 al 112). En relación a estas documentales el Tribunal no las aprecia; ya que, las mismas versan sobre hechos no controvertidos en el presente juicio; en consecuencia, no se les otorga valor probatorio. Y así se declara.

3.- Legajo de documentos contentivo de Recibos de Pago, emitidos por el Central Azucarero – Calderas y Central Azucarero – Estruc, a nombre del ciudadano Carmen Edelio Pulido (folio 63 al 103). Observa este sentenciador que dichas documentales no fueron desconocidas por la parte demandada, razón por la cual merecen pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae, de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

Segundo: Testimoniales. Se promovieron las testimoniales de los ciudadanos: José Augusto Flores Ramos, Argenis Rafael Galiano, Gregorio Becerra Fernández, Margarita Pulido Sánchez, Yhonney Consuelo Ramírez Jiménez, y Antonio José Galiano.

Observa este sentenciador que no se presentaron a testificar dichos ciudadanos.

De las pruebas del demandado:
1.- Original de Contrato de Trabajo suscrito entre la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.), y el ciudadano Carmen Edelio Pulido Sánchez, de fecha veintisiete (27) de junio de 2.007 (folio 117 y 118). Observa este sentenciador que dicha documental constituye un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

2.- Copia fotostática simple de Participación emitida por la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) y dirigida a la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, de fecha veintisiete (27) de mayo de 2.008 (folio 120 al 130). Observa este sentenciador que dichas documentales no contribuyen a la solución del hecho controvertido, en virtud de lo cual no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

3.- Original de Planilla de Liquidación Final de Contrato de Trabajo, expedida por la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.), a favor del ciudadano Carmen Edelio Pulido Sánchez (folio 132).

4.- Copia fotostática simple de cheque Nº 00007542, de la entidad bancaria Banfoandes, a nombre del ciudadano Carmen Pulido, y de comprobante de egreso Nº 030630 (folio 134).

Observa este sentenciador que las documentales que rielan a los folios 132 y 134 constituyen un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

5.- Original de Recibos de cancelación de Utilidades, correspondiente al periodo comprendido del 27/06/2.007 al 11/11/2.007 y del 12/11/2.007 al 30/12/2.007, emanados de la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) a nombre del ciudadano Carmen Piulido (folio 136 y 137).

6.- Original de Recibos de cancelación del bono de Asistencia Puntual y Perfecta, emanados de la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) a nombre del ciudadano Antonio Meléndrez (folio 139 al 148).

Observa este sentenciador que las documentales que rielan a los folios 136, 137, 139 al 148 constituyen un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

7.- Original de recibos de cancelación, emanados de la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) a nombre del ciudadano Carmen Pulido (folio 150 al 197). Observa este sentenciador que dicha documental constituye un documento privado, conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que al no ser impugnado se tiene por reconocido; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

8.- Copia certificada de hojas de Controles de Asistencia (Parte Diario), de la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.) (folio 198 al 445). Observa este sentenciador que de conformidad con el principio probatorio de que las partes no pueden valerse de pruebas elaboradas por ellas para su propio beneficio, el tribunal considera que a esta documental no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Se desprende de los folios 60 y 61 del expediente de la causa, la incomparecencia de la parte demandada, ni por si ni por intermedio de apoderado judicial, por lo que ha operado una admisión de hechos, debido a la inasistencia de la parte demandada.
De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho, ahora bien, por cuanto la parte demandada no compareció a la celebración de la presente audiencia, quien, debe tenerse como confeso al demandado con relación a los hechos alegados por la parte demandante, y se debe pasar a revisar el derecho, en este sentido se debe hacer mención en cuanto al día sábado que solicita como compensatorio ya que le norma es muy clara en establecer en su articulo 88 del reglamento de la Ley del Trabajo vigente, que el trabajador tendrá derecho a descansar el cual coincidirá con el día domingo (…). En cuanto a los Días de descanso compensatorios no disfrutados, establece la demandante “(…) como laboro algunos sábados, de tal forma que, por ser ese día sábado su día de descanso semanal, le correspondía, (…) que se le diera un día de descanso compensatorio remunerado a la semana siguiente, tal como lo prevé la cláusula 37 de la convención colectiva de la industria de la construcción (…), dado que no disfruto del día de descanso compensatorio, y su trabajo era de lunes a viernes.
Este juzgador en lo referente al pago de los días sábados, considera importante hacer algunas consideraciones sobre el régimen de los días de descanso contenidos en el Convenio Nº 14 de la O.I.T. y en la Ley Orgánica del Trabajo.
El Convenio Nº 14 de la O.I.T., denominado Convenio sobre el Descanso Semanal (Industria), 1921, ratificado por Venezuela el veinte (20) de noviembre de 1.944, constituye una fuente de derecho laboral de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, y comprende una serie de disposiciones que regulan el régimen de descanso semanal. Así el artículo 2°, señala que a reserva de las excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro (24) horas consecutivas, el cual se otorgará al mismo tiempo y a todo el personal siempre que sea posible, y debe coincidir, de ser viable, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región.
Por su parte, el artículo 5°, dispone que cada Miembro podrá autorizar excepciones totales o parciales (incluso suspensiones y disminuciones de descanso) a las disposiciones anteriores, teniendo en cuenta especialmente cualesquiera consideraciones oportunas de orden económico y humanitario, previa consulta a las asociaciones calificadas de empleadores y de trabajadores, cuando éstas existan.
De igual forma, el artículo 5° señala que, cada Miembro deberá, en lo posible, dictar disposiciones que prevean períodos de descanso en compensación de las suspensiones o disminuciones concedidas en virtud del artículo 4°, salvo en los casos en que los acuerdos o las costumbres locales hubieren ya previsto dichos descansos.
Las disposiciones sobre el régimen de descanso semanal se encuentran reguladas y desarrolladas en la Ley Orgánica del Trabajo en el Título IV De las Condiciones de Trabajo, Capítulo IV de los Días Hábiles para el Trabajo, en los artículos 211 al 218, ambos inclusive, y en los artículos 114 al 119 de su Reglamento, en las cuales se establece que en principio todos los días son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, en los cuales se suspenderán las labores y no se podrán efectuar trabajados de ninguna especie, salvo aquellas actividades que por razones de interés público, razones técnicas o circunstancias eventuales no puedan interrumpirse, caso en el cual, sí hay prestación de servicio. Por regla general el día de descanso semanal es el domingo de acuerdo con el artículo 212 eiusdem, no obstante, por las razones señaladas, las empresas de proceso continuo cuyas actividades no sean susceptibles de interrupción, pueden acordar con el trabajador que el día de descanso sea otro distinto al domingo.
Este sentenciador al respecto debe establecer y acogerse al criterio establecido por la Sala en sentencia de fecha tres (03) de Noviembre de 2.005 (caso: JOSE JAVIER SALAZAR contra HOTEL PUNTA PALMA, y en sentencia de fecha tres (03) de mayo de 2.005 (caso: RUBÉN DARÍO VELARDE CHÁVEZ, contra la sociedad mercantil INDUSTRIA TECNO RUBBER, C.A., y entre las cuales expresó estas consideraciones:
De la primera sentencia:
“(…) Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual ´se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie´, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral (…)”

De la segunda Sentencia:

“(…) Ahora bien, observa la Sala que la recurrida al ordenar el pago del concepto por día de descanso, incluye en el mismo los días sábado y domingo, cuando debe entenderse como remunerado un solo día de descanso, y de ser remunerado otro día de descanso adicional, deberá ser convenido por las partes. Así lo dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo al establecer:

“Artículo 216: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.
Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.”
La norma antes transcrita consagra el instituto legal del descanso del trabajador, estableciendo por una parte, que el patrono deberá remunerar al trabajador un día de descanso semanal, y de remunerar otro día de descanso adicional deberá ser pactado por las partes, y por otra parte, establece que cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado o de descanso obligatorio será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

En atención a todo lo antes expuesto, observa la Sala que la recurrida infringió el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ordenar el pago de dos días de descanso en razón a dicho concepto, cuando le corresponde el pago de un solo día de descanso, por cuanto no consta a los autos que las partes hubieren pactado el pago de otro día de descanso adicional, declaratoria esta que hace la Sala de oficio. Así se decide.

Al haber encontrado esta Sala de Casación Social la infracción por parte de la recurrida del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, declara nulo el fallo recurrido de fecha 03 de agosto del año 2004 emanado por el Juzgado Superior Tercero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y pasa a dictar sentencia sobre el fondo de la controversia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos: (…)”

Tomando en consideración lo establecido en los artículos 88 y 89 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, relacionado al descanso semanal y descanso compensatorio, y de los cuales se desarrollan:
Descanso semanal. Artículo 88 El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajo no susceptible de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto al domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Descanso compensatorio. Artículo 89: Cuando un trabajador o una trabajadora preste su servicios en el día que le corresponde su descanso semanal, tendrá derecho a disfrutar, en el transcurso de la semana siguiente, de un día de descanso compensatorio remunerado, sin que pueda sustituirse por un beneficio de otra naturaleza. Si el trabajo se prestare en un día feriado, el trabajador o trabajadora no tendrá derecho al descanso compensatorio, sino al pago de la remuneración adicional a que se refriere el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En conclusión, a pesar de la admisión de hecho en el presente caso, pues al revisar el derecho, y no existiendo prueba por parte de la demandante de que se pacto que el sábado es el día de descanso semanal, no le corresponde un descanso compensatorio y en consecuencia el mismo no forma parte del salario, en virtud de los cual es forzoso para este juzgador negar lo solicitado, y se tiene que el día de descanso es el domingo y se paga como lo establece la cláusula 37 letra D de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela, es decir, con doble salario.
En cuanto a que la demandante establece que presto servicios personales ininterrumpidos, y por cuanto se desprende de los folios 117 y 118 contrato denominado, contrato individual de trabajo por obra determinada y por cuanto, este juzgador observa que se desprende de las cláusulas del contrato, promovido por la demandada:

“(…) Primera: …En consecuencia, EL CONTRATADO prestara sus servicios desde la fecha de la firma del presente contrato, hasta la finalización de su labor contemplada en este contrato y en la programación de la obra…

Séptima: las partes acuerdan un periodo probatorio que no excederá de 30 días , a objeto que LA EMPRESA , pueda apreciar los conocimientos y aptitudes de EL CONTRATADO, y este a su vez pueda juzgar si la labor a ejecutar es de su conveniencia.

Novena: las partes convienen que si por causa fortuita o fuerza mayor, la obra se paralizara o fuere imposible su ejecución, ninguna de las partes podrá obligar a la otra al cumplimiento de los compromisos contraídos en este contrato (…)”

Ahora bien, tomando en consideración las anteriores cláusulas del contrato firmado por ambas partes, primero debo establecer que no se puede pasar por alto el Principio Constitucional de la Irrenunciabilidad de los Derechos de los Trabajadores y establecer este contrato como si estuviéramos en presencia de cualquier otro contrato regidos por el Derecho Común, tal como se desprende de la cláusula novena; de igual forma como se establece en la cláusula primera si se determina desde cuando empieza el contrato y cuando concluye, no se puede establecer bajo ninguna circunstancia un periodo de prueba, como se aprecia en la cláusula séptima, porque se desnaturaliza la figura del contrato para una obra determinada, y es por eso que el párrafo segundo del articulo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé con precisión: “(…) El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma (…)”, estas contradicciones previstas en el contrato firmado por ambas partes que desnaturalizan el contrato y en aplicación del Principio Constitucional de la Irrenunciabilidad de los Derechos de los Trabajadores, y por la admisión de hechos, llevan a establecer que el contrato establecido por el trabajador con la empresa Trabajos Industriales y Mecánicos C.A. ( TRIME C.A) es un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. Y así se declara.
Una vez establecido lo anterior debe tenerse por admitido los hechos que el demandante mantuvo una relación laboral, a tiempo indeterminado, desde el día veintiséis (26) de junio de 2.007 hasta el treinta (30) de mayo de 2.008, de lunes a viernes, que fue despedido injustificadamente, y que las horas extras diurnas, días feriados, sábado de descanso laborados, asistencia puntual y perfecta, tiempo de viaje, prima por altura, por haberlas recibidos en diferentes oportunidades, forman parte del salario, hechos estos que se tienen por admitidos. Y así se declara.
Pasa ahora establecerse cual es el salario correspondiente a cada mes, tomando en consideración que la relación laboral se inicio veintiséis (26) de junio de 2.007 hasta el treinta (30) de mayo de 2.008, y para lo cual se tiene lo siguiente:

semana salario básico día feriado Horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal
27-06-07 1.107,30

02-07-07 1.107,30 73,82 8,81 73,82 25,18
09-07-07 1.107,30 26,44 73,82 30,21
16-07-07 1.107,30 26,44 73,82 30,21 09
23-07-07 1.107,30 36,91 26,44 73,82 147,64 30,21
1.873,89

semana salario básico día feriado Horas extras Sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal
30-07-07 1.107,30 36,91 26,44 25,18

06-08-07 1.107,30 73,82 26,44 73,82 30,21
13-08-07 1.107,30 26,44 73,82 30,21
20-08-07 1.107,30 36,91 26,44 73,82 147,64 30,21 1.845,61

semana salario básico día feriado Horas extras Sábado Asistencia tiempo de prima altura Salario normal
27-08-07 1.107,30 25,18

03-09-07 1.107,30 8,81 73,82 30,21
10-09-07 1.107,30 35,25 73,82 30,21
17-09-07 1.107,30 26,44 73,82 30,21
24-09-07 1.107,30 35,25 73,82 147,64 30,21 21
1.822,99

semana salario básico día feriado Horas extras Sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal
01-10-07 1.107,30 17,62 15,11 9

08-10-07 1.107,30 73,82 8,81 25,18
15-10-07 1.107,30 17,62 25,18
22-10-07 1.107,30 35,25 73,82 147,64 30,21
1.586,56

semana salario básico día feriado Horas extras Sábado Asistencia tiempo de prima altura Salario normal
29-10-07 1.107,30 26,44 73,82 25,18 15
05-11-07 1.107,30 8,81 25,18
12-11-07 1.107,30 26,44 73,82 30,21
19-11-07 1.107,30 73,82 147,64 30,21 03
1.666,87

semana salario básico día feriado Horas extras Sábado Asistencia tiempo de prima altura Salario normal
26-11-07 1.107,30 25,18 45
03-12-07 1.107,30 73,82 30,21 15
10-12-07 1.107,30 73,82 30,21 18
17-12-07 1.107,30 25,18
24-12-07 1.107,30 147,64
1.591,36

semana salario básico día feriado Horas extras Sábado Asistencia tiempo de prima altura Salario normal
31-12-07 1.107,30
07-01-08 1.107,30 52,85 73,82 30,20
14-01-08 1.107,30 26,44 73,82 30,20
21-01-08 1.107,30 35,25 73,82 147,64 30,20 36
1.717,57

semana salario básico día feriado Horas extras Sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal
28-01-08 1.107,30 26,44 25,20
04-02-08 1.107,30 73,82 8,80 73,82 20,15
11-02-08 1.107,30 17,60 73,82 20,15
18-02-08 1.107,30 35,25 73,82 147,64 30,20 1.734,01

semana salario básico día feriado Horas extras Sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal
25-02-08 1.107,30 35,25 73,82 25,20
03-03-08 1.107,30 26,44 73,82 25,20 33
10-03-08 1.107,30 26,44 25,20
17-03-08 1.107,30 73,82 73,82 20,15 27
24-03-08 1.107,30 26,44 73,82 147,64 30,20 1.850,74

semana salario básico día feriado Horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal
31-03-08 1.107,30 26,44 73,82 30,20 18
07-04-08 1.107,30 26,44 73,82 30,20 18
14-04-08 1.107,30 26,44 25,20
21-04-08 1.107,30 26,44 73,82 147,64 30,20
1.733,96

semana salario básico día feriado Horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal
28-04-08 1.107,30 36,91 20,15 27
05-05-08 1.329,00 21,15 88,60 36,25 18
12-05-08 1.329.00 21,15 88,60 36,25
19-05-08 1.666,50 39,80 111,1 45,45 18
26-05-08 1.666,50 53,05 222,20 37,90 2.341,22

Establecido lo anterior, debe puntualizarse que el salario efectivamente devengado por la accionante al finalizar el último año de la relación laboral ascendía a las cantidades siguientes:

Periodo Salario devengado
Jul-07 1.873,89
Ago- 07 1.845,61
Sep-07 1.822,99
Oct-07 1.586,56
Nov- 07 1.666,87
Dic-07 1.591,36
Ene-08 1.717,57
Feb-08 1.734,01
Mar-08 1.850,74
Abr-08 1.733,96
Total devengado último año 17.423,56
Promedio mensual 1.742,36

El total devengado por el trabajador durante el último año de su relación laboral ascendió a la suma de Bs.17.423,56, y por ser un salario variable debe ser dividida entre los diez (10) meses del año dando un total de Bs. 1.742,36 salario mensual promedio, que al ser dividido entre treinta (30), da como resultado Bs. 58,08, lo que equivale al salario promedio normal diario.
Seguidamente pasa este juzgador a establecer los conceptos que conforme a derecho corresponden al demandante, tomando como base para el cálculo el de Bs. 1.742,36, mensuales, para un salario diario de Bs. 58,08. Y así se declara.
Al tener el salario base ya determinado, ahora establecemos el salario integral, que viene dado del resultado de las Alícuotas por utilidades y Alícuotas por bono vacacional.
a) Alícuotas por utilidades: 88 días x Bs. 58,08 = 5.111,04 / 360 días = Bs. 14,20
b) Alícuotas por bono vacacional: 61 días x Bs. 55,55 = 3.388,55 / 360 días = Bs. 9, 41.
De la sumatoria de la alícuotas por utilidades y alícuotas por bono vacacional dará un total de Bs. 23,61 + Bs. 58,08, que es el salario diario, de la cual se obtiene un salario integral de Bs. 81,69. Y así se declara
En consecuencia, este juzgador pasa a determinar los conceptos reclamados conforme a los salarios establecidos precedentemente:

1.-Prestación de Antigüedad: Articulo 108 Ley Orgánica del Trabajo. Desde el veintiséis (26) de junio de 2.007 hasta el treinta (30) de mayo de 2.008, le corresponden al demandante:
Jul-07 1.873,89 62,46 10,58 14,75 87,80 5 438,98
Ago-07 1.845,61 61,52 10,42 14,53 86,47 5 432,35
Sep-07 1.822,99 60,77 10,30 14,35 85,41 5 427,05
Oct-07 1.586,56 52,89 8,96 12,49 74,33 5 371,67
Nov-07 1.666,87 55,56 9,41 13,12 78,10 5 390,48
Dic-07 1.591,36 53,05 8,99 12,52 74,56 5 372,79
Ene-08 1.717,57 57,25 9,70 14,00 80,95 5 404,74
Feb-08 1.734,01 57,80 9,79 14,13 81,72 5 408,62
Mar-08 1.850,74 61,69 10,45 15,08 87,22 5 436,12
Abr-08 1.733,96 57,80 9,79 14,13 81,72 5 408,60
May-08 2.341,22 78,04 13,22 19,08 110,34 5 551,70
4.643,11

Resultando la cantidad de Bs.4.643,11, los cuales se ordena a cancelar. Y así se declara.
En cuanto a los dos días adicionales solicitados de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 71 del Reglamento de la Ley del Trabajo establece: “(…) La prestación de antigüedad adicional prevista en el primer aparte del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo equivalente a dos (2) días de salario por cada año de servicio, acumulativos hasta (30) días de salario, se causará cumplido que fuere el segundo año de servicio (…)”. En el presente caso la relación laboral se inicio el veintiséis (26) de junio de 2.007, concluyendo el treinta (30) de mayo de 2.008, teniendo un tiempo de servicio de once (11) meses y cuatro (04) días; es decir, menos de un (01) año, razón por lo que lo solicitado por los dos (02) días de salario adicionales no es procedente. Y así se declara.

2.- Indemnización por Despido y Sustitución de Preaviso: Desde el veintiséis (26) de junio de 2.007 hasta el treinta (30) de mayo de 2.008.

Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Artículo 125 eiusdem 1er Aparte: indemnización por despido injustificado: 30 días x Bs. 81,69 = Bs. 2.450,7
Artículo 125 eiusdem 2do. Aparte: indeminizacion sustitutiva del preaviso. 30 días x Bs. 81,69= Bs. 2.450,7
Total Bs. 4.901,4

3.- Vacaciones, Bono Vacacional y Fraccionado: cláusula 42 letra B de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Para las vacaciones, debe establecer este juzgador que deben ser pagadas sesenta y un (61) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta convención, (…) le corresponden las vacaciones fraccionadas, que se pagara de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo mayor de catorce (14) días, por lo que le corresponden:
Desde el veintiséis (26) de junio de 2.007 hasta el treinta (30) de mayo de 2.008, teniendo un tiempo de servicio de once (11) meses y cuatro (04) días, para los cuales se pagan solo, once (11) meses, por ser los días inferior a catorce (14) días.

Periodo Días Fracción Meses Total días
2007 2008 61 5,08 11 55,88

Le corresponden por la fracción 55,88, los cuales al ser calculado por el último salario diario de Bs.55,55
55,88 X 55,55 Bs = 3.104,13 Bs.
Total = Bs. 3.104,13.
En cuanto al salario base para el cálculo de las vacaciones y bono vacacional y fraccionados ya condenadas, este sentenciador señala que las mismas son calculadas en razón del último salario devengado por la actora, por no haberse hecho efectivo el pago en la debida oportunidad, criterio éste que ha venido señalando la doctrina y la jurisprudencia patria. Y así se declara.

4.- Utilidades 2007-2008: tomando en consideración lo establecido en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela, cada empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco días (85) de salario por las utilidades que se causen en el año 2.007 y ochenta y ocho (88) días de salario por las utilidades que se causen en el año 2008. Si no hubiere trabajado el año completo el trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el Trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo..
Desde el veintiséis (26) de junio de 2.007 hasta el treinta (30) de mayo de 2.008, teniendo un tiempo de servicio de once (11) meses y cuatro (04) días.
Salario del 2007 para el pago de las utilidades utilidades convención colectiva 2007,2009, por entrar en vigencia el 18 de junio de 2007
Periodo Salario devengado

Jul-07 1.873,89
Ago- 07 1.845,61
Sep-07 1.822,99
Oct-07 1.586,56
Nov- 07 1.666,87
Dic-07 1.591,36
Total devengado último año 10.387,28
Promedio mensual
Salario diario 1.731,21
57,71

Salario del 2008 para el
Pago de las utilidades

Periodo Salario devengado
Ene-08 1.717,57
Feb-08 1.734,01
Mar-08 1.850,74
Abr-08 1.733,96
May-08 2.341,22
Total devengado último año 9.377,5
Promedio mensual 1.875,5
Salario diario l 62,52

Por lo cual se debe pagar:
Año Días por año Días por mes Meses Días de utilidades
2007 85 7,08 6 42,48
Total días de utilidades

Año Días por año Días por mes Meses Días de utilidades
2008 88 7,33 5 36,65
Total días de utilidades

Le corresponden por utilidades para el año 2.007, aplicando la convención colectiva vigente: 42,48 días y para el año 2.008: 36,65 días, los cuales al ser calculado por el último salario diario para cada año.
2007 = 42,48 X Bs. 57,71 = Bs.2.451,52
2008= 36,65 X Bs. 62,52 = Bs. 2.291,36
Total: Bs. 4.742,88
5.- Diferencia por Día Feriado: cláusula 37 letra D, de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela. El empleador remunerara con doble salario las labores efectuadas en los días feriados establecidos en el articulo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo correspondiéndole este concepto, no así los días conmemorativo por ser un concepto diferente como se desprende del folio 95, y su definición se encuentra en la cláusula 34 de la letra B. Según lo que se desprende de los folios 63, 66, 67, 68, 69, 74, 88, 94, 99, en su orden le corresponde los siguientes días feriados para las diferentes fechas:

Folios fechas día cancelado días por cancelar
63 02-07-2007 al 08-02-2007: 2 = 73,82 73,82
66 23-07-2007 al 29-07-2007: 1 = 36,91 36,91
67 30-07-2007 al 05-08-2007: 1 = 36,91 36,91
68 06-08-2007 al 12-08-2007: 2 = 73,82 73,82
69 20-08-2007 al 26-08-2007: 1 = 36,91 36,91
74 08-10-2007 al 14-10-2007: 2 = 73,82 73,82
88 04-02-2007 al 10-02-2007: 2 = 73,82 73,82
94 17-03-2007 al 23-03-2007: 2 = 73,82 73,82
99 28-04-2008 al 04-05-2008: 1 = 36,91 36,91

Total = Bs. 516,74

Por cuanto solo se cancelo un solo día, y faltando otro día por cancelar como lo establece la demandante, se ordena cancelar la cantidad de Bs. 516,74. Y. así se declara.

6.- Asistencia Puntual y Perfecta: cláusula 36 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela. El empleador concederá a sus trabajadores que en el curso de un mes calendario hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo durante todos los días laborables, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos una bonificación equivalente a cuatro días de salario básico. Solicita el actor que se le cancele Bs. 1,698,60, pero de los folios 139 al 148, se observa que se la cancelo la cantidad de Bs. 1.505,83, por lo cual genera una diferencia faltante de Bs. 192,77, que se ordena cancelar al quedar admitido. Y así se declara.

La sumatoria de todos estos montos da un total de DIECIOCHO MIL CIENTO UN BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs. 18.101,03), menos el monto de ONCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON UN CENTIMOS (Bs.11.537,01), que comprende: La cantidad de NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 9.337,93), por concepto de liquidación final del contrato de trabajo; la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (BS. 1.819.667,26) / MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 1.819,67), por concepto de cancelación de utilidades año 2.007, y la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 379,41), por concepto de utilidades, cancelación que se desprende del recibo de cancelación liquidas 2.007, el cual corre inserto a los folios 132, 136 y 137, lo que da una diferencia de QUINCE MIL OCHOCIENTOS DOS BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (BS. 15.802,72), monto este, que en definitiva se ordena cancelar. Y así se declara.
Se ordena el pago de intereses sobre prestaciones sociales generados durante el desarrollo de la relación de trabajo, causados desde veintiséis (26) de junio de 2.007 hasta el treinta (30) de mayo de 2.008. Así mismo, este juzgador ordena la Corrección Monetaria y los Intereses de Mora de las cantidades que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, y al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, hasta la oportunidad del pago efectivo. Y en lo que respecta a los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En tal sentido, se ordena la realización de la experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la corrección monetaria, los intereses moratorios y los intereses sobre prestaciones sociales, la cual será realizada por un solo experto designado por el tribunal y cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes. Y así se declara.
D I S P O S I T I V A

Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano CARMEN EDELIO PULIDO SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.630.080 contra la Sociedad mercantil “TRABAJOS INDUSTRIALES Y MECANICOS, C.A. (TRIME, C.A.)”.
En consecuencia, se condena a la empresa demandada al pago de la cantidad de QUINCE MIL OCHOCIENTOS DOS BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (BS. 15.802,72). Así como, los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y la corrección monetaria en los términos expuestos en la motiva del presente fallo, a cuyos efectos se ordena experticia complementaria del fallo.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese y déjense copia certificada.
Dado, Firmado Sellado y Refrendado en la Sala del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.- Barinas, dieciocho (18) de mayo de dos mil nueve. Año: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez de Juicio
Abg. Yorkis Delgado

La Secretaria,

Abg. María Hidalgo

Exp. Nº EP11-L-2008-000323
En esta misma fecha siendo las 03:18 p.m. se publicó la presente sentencia definitiva en horas de despacho; conste.

La Secretaria,

Abg. María Hidalgo

YPD/mjd.-