TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES
BARINAS, 28 DE MAYO DE 2009.-
199º y 150º
En fecha 25 de mayo de 2009, fue recibido en este Juzgado Superior, proveniente del Juzgado Primero de los Municipios Libertador y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, la querella funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesta por el ciudadano GERMÁN ADRIÁN MORGADO CAMPOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.130.405, debidamente asistido por la Abogada Zoraida Carolina Materano Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 106.650, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA.

Este Juzgado por auto de esta misma fecha (28/05/2009), admitió la referida querella funcionarial, y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar innominada, cual es el asunto que ahora nos ocupa.
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Solicita el querellante que como medida cautelar innominada se ordene a la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, en la persona de su Alcalde, ciudadano Lester Yomar Rodríguez, al pago de una indemnización mensual, equivalente al último salario mensual percibido en el mes de diciembre de 2008, con el respectivo incremento salarial que se produzca, y que dicha remuneración se mantenga hasta tanto sea dirimida la presente querella. Asimismo, solicita se ordene a la Alcaldía querellada, abstenerse de realizar otro llamado a concurso público de oposición para el cargo de Secretario Técnico del Consejo de Protección del Municipio Libertador del Estado Mérida.
Señala que de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada que solicita se encuentran justificados en este caso de la siguiente manera:
Que por lo que se refiere al periculum in mora, se justifica por la “infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal”; y ante el hecho cierto que este Juzgado Superior se encuentra ubicado a varios kilómetros de la ciudad de Mérida, donde tiene su sede la Alcaldía querellada, por tanto los lapsos procesales suponen no menos de un (01) año entre la demanda y la sentencia definitiva, lo cual iría en detrimento de la presente acción de carácter patrimonial; que igualmente esta justificado, por cuanto acudió a un concurso público y lo ganó.
Que la presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definitivo, se verifican toda vez que se da por sentada, la existencia de una obligación que funge como sanción el pago de los salarios dejados de percibir desde que se le impidió ingresar a su sitio de trabajo, existiendo un acto administrativo que no ha sido modificado, anulado o dejado sin efecto legal, lo cual lo hace de obligatorio cumplimiento, y que en definitiva obligara a la Administración a no desviar el recurso físico y presupuestario del cargo.
Que el temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, se manifiesta en el presente caso, por cuanto se trata de una obligación pecuniaria de hacer, por parte de la Administración Municipal, y por tratarse de un personal de una gestión administrativa diferente a la electa para la actualidad, es consecuente con las retaliaciones políticas, significando que el silencio de la Administración en el tiempo, le causaría un daño irreparable al no poder cubrir sus necesidades básicas y las de su familia, al no percibir su ingreso mensual.
Solicita sea decretada la medida de protección cautelar innominada a los fines de proteger al débil jurídico y hacer cumplir el ordenamiento legal.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Seguidamente esta Juzgadora pasa a pronunciarse respecto a la medida cautelar innominada solicitada por la parte querellante:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impone al Tribunal a los fines de que sea acordada la referida protección cautelar, examinar los requisitos de procedencia, a saber:
1º.- Que exista presunción grave del buen derecho (fumus boni iuris).
2º.- Que exista riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora).
3º.- Que se acompañe prueba de lo anterior.
Por otra parte, el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, consagra la facultad del Juez para acordar las providencias cautelares que estime adecuadas, siempre que verificados los anteriores requisitos, exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación por la decisión que ponga final proceso.
Al respecto, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas cautelares innominadas, dejó sentado lo siguiente:
“(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.
Corresponde ahora a esta Juzgadora verificar si en el caso de autos se cumplen los requisitos concurrentes para acordar la medida cautelar innominada; al respecto observa este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso, el querellante después de exponer los alegatos y fundamentos del recurso contencioso administrativo funcionarial, solicita sea decretada medida cautelar innominada, consistente en ordenar a la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, el pago de una indemnización mensual equivalente al último pago que le efectuó la Municipalidad, y que dicha indemnización se mantenga hasta tanto sea decidida la presente causa; igualmente, solicita se ordene a la Alcaldía querellada, abstenerse de realizar otro llamado a concurso público de oposición para el cargo de Secretario Técnico del Consejo de Protección del Municipio Libertador del Estado Mérida. Ahora bien, considera esta Juzgadora que en el caso de autos el solicitante de la medida cautelar no ha presentado justificaciones fehacientes ni argumentativas, para demostrar los requisitos de procedencia de la medida solicitada, pues se limita a señalar, que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) por la tardanza en la emisión de la providencia principal; asimismo señala que acudió a un concurso público el cual ganó; que igualmente se da por sentado la existencia de una obligación que funge como sanción el pago de los salarios dejados de percibir desde que le impidieron el ingreso a su sitio de trabajo; que existe un acto administrativo que no ha sido modificado, anulado o dejado sin efecto; que por cuanto se trata de una obligación pecuniaria de hacer por parte de la Administración Municipal, el silencio de la Administración en el tiempo le causaría un daño irreparable al no poder cubrir sus necesidades básicas y las de su familia. Aunado a lo anterior, tenemos que no existen elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar en esta fase del proceso la existencia de la presunción del buen derecho, y como consecuencia de ello el fundado temor de un daño inminente que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva, así como el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra; en razón de lo cual debe declararse improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano GERMÁN ADRIÁN MORGADO CAMPOS, titular de la cédula de identidad N° V-14.130.405, asistido por la Abogada Zoraida Carolina Materano Pérez, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA,
Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
fdo
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA
fdo
DÁMARY GONZÁLEZ RANGEL

MRP/gm
Exp. Nº 7562-09