REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Barinas, 17 de Noviembre de 2009 199º y 150º ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2009-004976 ASUNTO : EP01-R-2009-000111 PONENTE: MARIA VIOLETA TORO Imputados: Eladio Antonio Valero Jiménez, Sayira Coromoto Ricaurte Álvarez, Argenis Ramón Escalona Moyetones y Rafael Nicasio Escalona Moyetones Víctima: El Estado Venezolano Delito: Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Defensor Privado: Abg. José Enrique Escalona Representación Fiscal: Abgs. José Iván Rangel Villamizar y Rociel Del Carmen Navas Lucena, Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto del Ministerio Público Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto por los Abgs. José Iván Rangel Villamizar y Rociel Del Carmen Navas Lucena, Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 09/06/2009, por el Tribunal 1° de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decreta medida privativa de la libertad a los imputados: Eladio Antonio Valero Jiménez, Sayira Coromoto Ricaurte Álvarez, Argenis Ramón Escalona Moyetones y Rafael Nicasio Escalona Moyetones. En fecha 22/09/2009, se dio por notificado del correspondiente emplazamiento, el Abg. José Enrique Escalona; a los fines de dar contestación al recurso interpuesto, quien no hizo uso de tal derecho. Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 29/10/2009, quedando anotadas bajo el número EP01-R-2009-000111; y se designó Ponente a la DRA. MARIA VIOLETA TORO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Por auto de fecha 03/11/2009, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, lo cual se hace bajo los siguientes términos: PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO Los ciudadanos Abgs. José Iván Rangel Villamizar y Rociel Del Carmen Navas Lucena, Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto del Ministerio Público, interponen el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: PRIMERA DENUNCIA, numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, “las declaran que declaren la procedencia de una medida cautelar”. Estima la representación fiscal que el presente recurso que hoy se ejerce en contra de la decisión pronunciada mediante auto, es admisible conforme a derecho no solo porque la misma se encuentra sustentada en los preceptos normativos previstos en el texto adjetivo penal, sino además porque del mentado recurso se busca sancionar las infracciones de carácter normativo en las que el recurrido incurrió. La decisión tomada por el a quo, de decretar la medida cautelar a los imputados, imposibilita al Ministerio Público a asegurar la presencia de los imputados durante el proceso, así mismo, cercena la posibilidad de continuar con la investigación, al poder ver debilitada la intención de mantenerlos obligados o sujetos al proceso penal, toda vez que quedó ilusorio el Ius Poniendo y el Ius Requirendi del Estado, dada la entidad del delito y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse, mutilando de esta manera la actividad probatoria del Ministerio Público como titular de la acción penal, ya que se quebranta el debido proceso al no estar garantizado el principio de legalidad y dar estricto cumplimiento a las disposiciones establecidas en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y los supuestos determinados en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDA DENUNCIA, numeral 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, “las señaladas expresamente por la Ley”. Señalan, la decisión tomada por este Juzgador obvió totalmente lo preceptuado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por a cual debe declararse la nulidad de la misma, en virtud de que carece de toda logicidad su razonamiento, aunado a la notoria falta de fundamentación de la resolución y a la errónea aplicación de los preceptos jurídicos que están regulados en los artículos mencionados Ut-Supra. Continúan manifestando, en el contexto normativo existe un universo de tipos penales que hacen posible la imposición de algunos beneficios que le son atribuidos por la Ley, en virtud de la naturaleza misma del delito, vale decir, delitos menores cuya pena es inferior a tres años, llevan implícito un beneficio a la concurrencia de ciertos requisitos de idoneidad, pero igualmente, aquellos delitos cuya pena es de seis a ocho años de prisión, les da el legislador cabida a la medida de privación judicial preventiva de libertad, ello supone que de no pesar tal medida de coerción personal vulneraria el fin de la justicia como lo sería el garantizar las resultas de un proceso. El presente caso, lleva implícito el tratamiento aludido en el segundo particular, ello es debido a que el texto sustantivo especial como lo es la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previene como sanción a la comisión del delito tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, una pena cuyo término medio es de siete años de prisión, y en el caso de marras la agravante del artículo 46 numeral 5°, ya que la sustancia ilícita se encontró en el seno del hogar doméstico, razón más que suficiente para que prevalezca la medida de coerción personal de privación de libertad en contra de los ciudadanos Eladio Antonio Valero Jiménez, Sayira Coromoto Ricaurte Álvarez, Argenis Ramón Escalona Moyetones y Rafael Nicasio Escalona Moyetones. Agregan, vale reflexionar honorables Magistrados, que si bien el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, hace puntual referencia al peligro de fuga, esta circunstancia deberá observarla el Juez de Control al tiempo de decidir acerca de la procedencia de una medida gravosa o menos gravosa, igualmente se desprende de la norma la intención de considerar las circunstancias previstas en ella que no son de modo alguno concurrentes, sino, de estricta observancia, las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecha por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho ha de ser la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad negada por el recurrido, vale decir, el delito precalificado en el escrito de flagrancia comporta una pena de seis a ocho años de prisión; más la agravante de ley, no se compadece el pronunciamiento del a quo con el elemento previsto en el numeral 3 de la norma en comento que alude a la magnitud del daño causado, cuando es harto conocido que el delito atribuido a los hoy imputados atenta contra un bien jurídico tutelado por nuestro ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud y la vida misma, es un delito pluriofensivo; de manera pues, que el recurso que se ejerce, no solo no es infundado ni temerario, sino que no ha de consentir y mucho menos hacer permisivo que se ponga en peligro las resultas de un proceso con el solo pretexto de asumir que se está siendo justo, sin asegurar su resultado, ya que el norte del legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, la verdad, y en el presente caso a juicio de quienes suscribimos, se parta considerablemente la Juez a quo de estos ideales, porque si se inclina por su propia percepción, a su juicio, la suerte de uno en consecuencia arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley. Cita la sentencia N° 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio de 2005, en el expediente 05-0896 la cual dilucida la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señalándolos como delitos de lesa humanidad. Así mismo, interpreta la representación fiscal que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sostiene entre sus principios fundamentales, la defensa de la justicia y de la paz, propugnando en todo caso que no se sacrifique la justicia con ocasión de la omisión de formalismos o reposiciones inútiles; debiendo observarse dichos valores con preeminente supremacía. Indudablemente, hoy por hoy subsisten criterios que no se detienen al momento de garantizar el principio de legalidad y de seguridad jurídica que debe resguardar el sistema de derecho de nuestro estado venezolano al momento de acordar medidas cautelares más aún en un delito donde ciertamente el estado mayor es la victima como garante del orden jurídico y social, el cual se ve directamente afectado por los daños que causa la distribución y el consumo de drogas en todas las esferas de la sociedad, repercutiendo directamente sobre la familia como núcleo fundamental, incidiendo en forma directa y desproporcionada en el crecimiento de los índices delictivos, lo cual se evidencia en el índice de criminalidad actual donde las encuestas señalan en más de un 75% la ingesta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ya que el alto costo de las mismas, así como las altas ganancias que produce su comercio son acelerados de estos índices, encontrando de igual forma la labor innegable que tiene un Juez como representante del ordenamiento jurídico y garante de la Constitución al impartir justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, tal responsabilidad no puede ser soslayada o socavada por intereses particulares como lo son la errónea interpretación de Ley aunado a la falta de fundamentación de la decisión impugnada. En el Petitum, solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación decretando la nulidad del auto recurrido y se revoquen las medidas cautelares sustitutivas decretando en consecuencia la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los precitados imputados. Planteado todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, pasa a decidir en los términos siguientes: Expresa el auto recurrido entre otras cosas lo siguiente: “…considera este juzgador, que se encuentran llenos los extremos señalados en los artículos 250, ordinales 1º, 2º del Código Orgánico Procesal Penal, como es la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlos no se encuentran evidentemente prescritos, y existen fundados elementos de convicción que se desprenden de las actuaciones que acompañó el representante del Ministerio Público a su solicitud y que no resultaron desvirtuados durante el transcurso de la audiencia de presentación de imputados, para estimar que los mismos, son presuntos autores del delito ya indicado, y por ello, considera quien aquí decide que hay meritos para considerar comprometida la responsabilidad penal de dichos imputados en los hechos narrados, elementos estos que se encuentran determinados en las diligencias que fueron analizadas. Para decidir sobre si efectivamente se encuentra acreditado el peligro de fuga, este Tribunal en atención al pedimento que hace la Defensa sobre la imposición de una medida menos gravosa, observa que si bien la Fiscalía ha solicitado Privación Preventiva de Libertad, no es menos cierto, que la misma debe ser aplicada solo y únicamente cuando no exista otra alternativa a consideración del Juez, y visto que los imputados tienen arraigo en el país, dado que los mismos residen en el Municipio Alberto Arvelo Torrealba del Estado Barinas, tomando en cuenta que si bien la pena prevista para el delito precalificado por el Ministerio Público es una penalidad que excede de tres años en su límite superior, no puede soslayar quien decide que debe atenderse también en base al principio de proporcionalidad previsto en el articulo 244 del Código orgánico Procesal Penal las cantidades incautadas de las presuntas sustancias ilícitas, las cuales no exceden de los límites mínimos exigidos por la Ley, aunado a ello los imputados presentan buena conducta predelictual, por cuanto no se ha traído a los autos registros de entradas policiales que pudieran tener los imputados quienes después de ser revisados por el Sistema Juris 2000 no presentan registros en este Circuito Judicial Penal, a excepción del imputado Rafael Nicasio Escalona Moyetones quien presentó una causa penal, por el delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuyo proceso se encuentra suspendido, en virtud de la aplicación de la Medida Alternativa a la Prosecución del proceso (Suspensión Condicional del Proceso) prevista en el articulo 42 del Código orgánico Procesal Penal, por lo que tomando en cuenta lo previsto en el articulo 256 en su último aparte del Código orgánico procesal Penal, el cual establece que para el otorgamiento de una Medida cautelar sustitutiva el Juez evaluará la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño, y dado que en este caso el mencionado ciudadano fue presentado por un delito cuya precalificación jurídica inicial de ser presentada Acusación penal es susceptible en gran medida de corresponderse con la de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dada la cantidad de sustancia Ilícita incautada, (Dos (02) gramos de Cocaína y Trece punto tres (13,3) gramos de marihuana,), delito este que por la penalidad establecida, es considerado como un delito de menor entidad de los previstos en esta Ley, y aunado a ello al atender la naturaleza esencial de las medidas de coerción personal la cual es precisamente garantizar las resultas del proceso y su finalidad, es por lo que estima quien decide que los ciudadanos imputados ante estas consideraciones pueden enfrentar el presente proceso penal bajo una medida menos gravosa que la privación Judicial preventiva de Libertad. Así mismo, los imputados han manifestado que no se ausentaran de la Jurisdicción del Tribunal por el tiempo que sea necesario, que están dispuestos a cumplir cualquier condición que se les imponga, que no hay, ni peligro ni riesgo, de que pudieran obstruir la investigación si estas personas se encuentran en libertad, y los elementos o evidencias del delito se encuentran bajo buen resguardo. Por ultimo, este Tribunal estima, que en atención a la solicitud de la defensa, tomando por norte los principios orientadores que determinan la naturaleza del proceso penal como es el Principio de Afirmación de la Libertad consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución Nacional así como en los Pactos, Tratados y Convenios Internacionales considerados como ley de Republica, debe ser acordada una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, de las previstas en el numeral 3° y 9° articulo 256 eiusdem, esto es 1.-Presentaciones periódicas cada quince (15) días, por ante la oficina de Atención al Público del Circuito Judicial Penal, y 2.-. Obligación de consignar en el lapso de tres días hábiles constancias de residencia, de buena conducta y de trabajo. Así se declara…” Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a decidir el presente recurso de apelación, ejercido en contra de la decisión del Tribunal de Control N° 01 de fecha 09/06/2009, en la cual le otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 256 numerales 3° y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos Eladio Antonio Valero Jiménez, Sayira Coromoto Ricaurte Álvarez, Argenis Ramón Escalona Moyetones y Rafael Nicacio Escalona Moyetones, al estudiar el auto apelado, se observa que en fecha 27/02/2009 el Tribunal de Control N° 1, otorga una medida cautelar sustitutiva a los imputados de autos, señalando que aunque la causa se encuentra en la fase preparatoria, considera procedente no acordar la privación judicial preventiva de libertad y otorgar medida cautelar sustitutiva, observando la Sala que el a quo, ciertamente no fundamenta en que se basa para considerar que se desvirtúa el peligro de fuga y de obstaculización, estando la causa en la primera fase del proceso penal la de investigación existen actos procesales pendientes, como la presentación del acto conclusivo fiscal, no señalando el Tribunal al conceder la medida menos gravosa, cual circunstancia o elementos que motivaron a la representación fiscal a solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad fue desvirtuada, ya que los imputados Eladio Antonio Valero Jiménez, Sayira Coromoto Ricaurte Álvarez, Argenis Ramón Escalona Moyetones y Rafael Nicacio Escalona Moyetones, fueron presentados por el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establece una pena superior a los seis años de prisión, y calificada flagrante la aprehensión por la recurrida, por los mismos delitos, debiendo el a quo señalar en la motivación el porqué a pesar de haber mantenido la precalificación solicitada por el Ministerio Público por un delito grave, los mismos se pueden someter al proceso en libertad, las garantías de que el proceso penal se cumpla, ya que se debe velar con mayor atención de que se instituya la finalidad del proceso penal, que no es otra cosa que la búsqueda de la verdad para impartir justicia, por lo que el Tribunal al no explicar las circunstancias que originaron la medida cautelar de libertad decretada a los mencionados imputados no está desvirtuando el peligro de fuga, pues tal presunción subsiste como lo dispuso el legislador procesal y no observándose una explicación razonada como lo exige el artículo 251, del porqué acordó una medida menos gravosa, sin la debida fundamentación dado el tipo penal atribuido a los imputados, al no hacerlo la decisión adolece de motivación, lo que atenta contra el derecho de las partes a conocer el fundamento de las decisiones de los Tribunales, para así mantener la igualdad en el proceso penal tan anhelada en estos tiempos donde nuestro País se ha constituido en un estado democrático y social de derecho y de justicia, en que la tutela judicial efectiva está presente hasta el momento en que como fin último se produce el fallo con carácter definitivo. Siendo que en el presente caso al no desvirtuar la recurrida el peligro de fuga, con argumentos de hecho y derecho de las circunstancias que llevaron a tal decisión, la razón le asiste al Ministerio Público debiendo declararse con lugar el presente recurso de apelación, en consecuencia se REVOCA la decisión recurrida dictada en fecha 09/06/09 por el Tribunal N° 01 de Control de este Circuito Penal, y se ordena que otro Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, celebre nuevamente la audiencia de oír a los ciudadanos Eladio Antonio Valero Jiménez, Sayira Coromoto Ricaurte Álvarez, Argenis Ramón Escalona Moyetones y Rafael Nicacio Escalona Moyetones, y se pronuncie sobre las solicitudes de las partes, prescindiendo de los vicios que dan lugar a la presente decisión, quedando los mencionados ciudadanos en condición de aprehendidos Así se decide. D I S P O S I T I VA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por los abogados, José Iván Rangel Villamizar y Rociel Del Carmen Navas Lucena, Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 09/06/2009, por el Tribunal 1° de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decreta medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad a los imputados: Eladio Antonio Valero Jiménez, Sayira Coromoto Ricaurte Álvarez, Argenis Ramón Escalona Moyetones y Rafael Nicasio Escalona Moyetones. En consecuencia se REVOCA la decisión recurrida dictada en fecha 09.06.09 por el Tribunal N° 1 de Control de este Circuito Penal, y se ordena que otro Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, celebre nuevamente la audiencia de oír a los mencionados imputados y se pronuncie sobre las solicitudes de las partes, prescindiendo de los vicios que dan lugar a la presente decisión. Regístrese, diarícese, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los diecisiete días del mes de noviembre del año dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. JUEZ PRESIDENTE DR. TRINO R. MENDOZA I. EL JUEZ DE APELACIONES LA JUEZA DE APELACIONES ALEXIS PARADA PRIETO MARIA VIOLETA TORO PONENTE LA SECRETARIA CAROLINA PAREDES Asunto: EP01-R-2009-000111 TRMI/APP/MVT/CP/jg.