TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 27 DE OCTUBRE DE 2009.-
199º y 150º
Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, el día Lunes Veintidós (22) de Junio de Dos Mil Nueve (2009), la ciudadana DANIELA KARINA BASTIDAS TÉRAN, titular de la cédula de identidad N° V-15.968.049, actuando con el carácter de Gerente General de la Sociedad Mercantil AUTOLICORERIA ACUARIUM C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 27 de Septiembre de 2007, quedando insertada bajo el N° 77, Tomo 15-A, plenamente facultada en la Cláusula Octava de los Estatutos Sociales de la compañía, debidamente asistida por los Abogados JANNER BASTIDAS BERRIOS, JESÚS ALBERTO ARCHILA CONTRERAS y FÉLIX MOISÉS ROSALES GARCÍA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 48.083, 65.287 y 28.025, respectivamente, interpuso RECURSO DE NULIDAD conjuntamente con AMPARO CAUTELAR, contra el acto administrativo de fecha 19 de Febrero de 2009, emanado de la DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLÍVAR DEL ESTADO BARINAS, mediante el cual se le suspende temporalmente la autorización para el expendio de bebidas alcohólicas con Nº de Registro MN-616.

Por auto de esta misma fecha (27/10/09), este Tribunal Superior admitió el recurso interpuesto, ordenando la citación y notificaciones de ley; asimismo, se acordó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de amparo constitucional.

I
DEL AMPARO CAUTELAR
Señala la representante de la empresa recurrente, que “…ha experimentado un grave daño, motivado a la arbitraria actuación de esa entidad local político-primaria, lo que constituye una abierta violación a garantías constitucionales previstas en el texto constitucional a favor de (su) representada…”; alega la violación del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que su representada “AUTOLICORERÍA ACUARIUM C.A.”, es una Sociedad Mercantil “cuyo objeto social, según sus estatutos, es la venta, distribución y comercialización de Bebidas Alcohólicas Nacionales e Importadas al Mayor y detal en establecimiento destinado a tal fin, venta de hielo, productos alimenticios (víveres), y todo lo relacionado con el ramo de licores, para cuya actividad la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Barinas, en fecha 15 de octubre de 2009, le otorgo Patente de Industria y Comercio y Autorización para Expendio de Especies Alcohólicas, para la venta al Mayor y Detal de Licores Nacionales e Importados…”.

Que, su representada “ha sido victima de una medida administrativa dictada por la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Bolívar del Estado Barinas, sin que en ningún momento se le haya notificado bajo las formalidades de ley y sin medir el perjuicio que se la causado a sus derechos e intereses económicos, máxime, cuando (su) representada, ha invertido aproximadamente un millón Quinientos Mil Bolívares (Bs.1.500.000,oo), en construir y dotar de bienes muebles consonó con su objeto social, siguiendo las recomendaciones de los organismo especializado en la Construcción y seguridad del propio ente municipal”.

Que, “…con la irrita (sic) actuación de este Organismo Público se coloca en peligro la sustentabilidad económica de la empresa, al impedírsele funcionar, sin que en su contra haya dictado una medida administrativa en concordancia y en resguardo al principio de los actos administrativos”.

Solicita se decrete medida cautelar, a objeto de que se restablezca la situación jurídica infringida o conculcada, permitiéndole de manera provisoria, el ejercicio del libre comercio conforme a su objeto social, para evitar que quede ilusorio el fallo, toda vez que la suspensión temporal sin indicar el tiempo de su vigencia, se ha convertido en un cierre permanente del Expendio de bebidas alcohólicas; pide en consecuencia, se ordene a la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Barinas y a las Autoridades de la Dirección de Hacienda Municipal, permitir provisionalmente el funcionamiento comercial de la Empresa “AUTOLICORERÍA ACUARIUM C.A.”, en la sede ubicada en el sector la cochinilla Callejón 01 entre la Carrera 06 y la Carretera Nacional Barinas-Mérida, de la ciudad de Barinitas, en las condiciones normales de trabajo que indican las mismas Autorizaciones para el expendio de bebidas alcohólicas; que se ordene a la Alcaldesa del Municipio Bolívar del Estado Barinas, así como a las autoridades de la Dirección de Hacienda Municipal, desaplicar temporalmente mientras se decide el presente recurso, el Oficio de fecha 19 de febrero de 2009, donde establece la Suspensión Temporal para el ejercicio del Expendio de bebidas alcohólicas; que se ordene a las autoridades de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Barinas, abstenerse de realizar, por si o por medio de cualquiera de los despachos adscritos a ese ente administrativo, cualquier actuación administrativa formal o material que pueda significar menoscabo o perturbación de la imagen corporativa o comercial de la empresa recurrente.

Señala que el fumus bonis iuris esta demostrado en el presente caso, toda vez que el acto administrativo impugnado contiene vicios que lesionan derechos constitucionales y legales de la accionante; que además de ser un acto administrativo evidentemente arbitrario, es consecuencia de una actuación fuera del ámbito de su competencia atribuida por la ley, partiendo de falso supuesto de hecho y de derecho, y omite pronunciamiento sobre alegatos esgrimidos tempestivamente por órganos que se atribuyen derechos; que se vulneró el derecho a la defensa, debido proceso, a ser oído.

Que, el periculum in mora, se cumple por cuanto el acto administrativo impugnado, perjudica el patrimonio económico de la empresa, lo cual causa un daño, que puede ser subsanado por la medida solicitada; que si la empresa recurrente no cumple este acto administrativo, sin mediar una orden judicial, la colocaría en una situación de desacato a la Autoridad.

Que, el periculum in damni se constituye por cuanto es necesario para evitar las lesiones o la continuidad de las lesiones que ha causado la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Barinas, toda vez que la empresa recurrente no puede ejercer el objeto mercantil para la cual fue creada.
II
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS
La parte recurrente solicita como petición subsidiaria en caso que el amparo cautelar no sea acordado, se suspendan los efectos del oficio de fecha 19 de febrero de 2009, mediante el cual se le notifica a la empresa recurrente, que se suspende temporalmente la Autorización para el expendio de bebidas alcohólicas otorgada por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Barinas; argumenta que dicha solicitud la hace a los fines de impedir la consumación de la quiebra o estado de atraso de su representada; toda vez que de dictarse sentencia a favor de su representada, no tendría eficacia alguna, pues no impediría tal insolvencia económica y el proceso en definitiva sólo perjudicaría a su representada, sin que sea tutelado el derecho fundamental denunciado como vulnerado a pesar de tener una eventual sentencia a su favor.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa de seguida este Tribunal Superior a examinar el amparo cautelar solicitado y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones: Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:
“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…).”
Para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, estos lineamientos fueron fijados en la sentencia Nº 402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Marvin Enrique Sierra Velásquez), la cual dispuso lo siguiente:
“es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.

Asimismo es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la sustente, por lo cual, correspondería a la parte accionante en el presente caso, presentar a este Órgano Jurisdiccional todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar, igualmente, ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.
En el caso de autos, la representante de la empresa recurrente, alega que el acto administrativo de fecha 19 de febrero de 2009, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Cruz Paredes del Estado Barinas, contiene vicios que lesionan derechos constitucionales y legales de su representada; que el acto administrativo impugnado, es arbitrario; que la Administración recurrida parte de un falso supuesto de hecho y de derecho; que se vulneró el derecho a la defensa y debido proceso, así como el derecho a ser oído de su representada. Asimismo, asevera que el referido acto administrativo, perjudica el patrimonio económico de la empresa recurrente; que es necesaria la protección cautelar para evitar la continuidad de las lesiones que ha causado la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado Barinas. Al respecto, considera quien aquí juzga que para constatar la existencia o no de presuntas vulneraciones de los derechos constitucionales denunciados como fundamento de la protección cautelar solicitada, resultaría necesario examinar la legalidad o no del acto administrativo impugnado para determinar si se encuentra ajustado o no a derecho, lo cual se encuentra vedado al Juez constitucional en esta etapa cautelar, en razón de lo cual debe declararse IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
En este orden de ideas, pasa este Órgano Jurisdiccional a examinar la suspensión de efectos subsidiariamente solicitada por la parte recurrente, y al respecto observa:
El artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, consagra expresamente la suspensión de efectos de los actos administrativos de efectos particulares, en los siguientes términos:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
De la citada norma se desprende lo que sigue: la posibilidad de que el Tribunal Supremo de Justicia, pueda a solicitud del recurrente, suspender los efectos del acto recurrido en nulidad, señalando expresamente cuales son los requisitos de procedencia para la mencionada suspensión de efectos, a saber: a) cuando así lo permita la Ley, b) que la suspensión sea indispensable en vista de que el acto administrativo recurrido pueda causarle un grave perjuicio al interesado de llegar a ejecutarse, c) teniendo en cuenta las circunstancias del caso y d) la obligación de exigir al solicitante una caución a los fines de garantizar las resultas del juicio.
Ha sido pacífica la jurisprudencia tanto de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como, de las Cortes Contencioso Administrativa, en considerar que la suspensión de efectos de actos administrativos de efectos particulares constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos. Asimismo, se ha señalado que la decisión que acuerde la medida de suspensión de efectos debe estar fundamentada no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. (Sentencia N° 00006, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de enero de 2007, Caso: BARINAS INGENIERÍA, C.A.
En cuanto a los requisitos de procedencia, la mencionada decisión dejó sentado lo siguiente:
“la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama”
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’”.
Además de los requisitos de toda medida cautelar, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece un requisito adicional que se traduce en la obligación de exigencia de la constitución de una caución para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos. Caución, exigida como garantía para que el recurrente responda por los daños y perjuicios que puedan resultar de la inejecución del acto recurrido en nulidad.
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada, y al respecto observa este Tribunal que en el caso de autos la parte recurrente solicita la suspensión de los efectos del oficio de fecha 19 de febrero de 2009, emanado de la Dirección de Hacienda del Municipio Cruz Paredes del Estado Barinas, sin fundamentar dicha solicitud, pues simplemente se limitó a alegar en su escrito recursivo que requiere la protección cautelar a los fines de evitar la consumación de la quiebra o estado de atraso de su representada; que de ocurrir ello, la sentencia definitiva que pudiere ser favorable a su representada, no tendría eficacia alguna, por cuanto no impediría tal insolvencia económica; evidenciando esta Juzgadora que del análisis exhaustivo de las actas, no consta elemento alguno de perjuicio que haya sido aportado por el recurrente, que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional la presunción de buen derecho que reclama y mucho menos del peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, motivo por el cual resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Improcedente el amparo cautelar solicitado por la ciudadana Daniela Karina Bastidas Téran, titular de la cédula de identidad N° V-15.968.049, actuando con el carácter de Gerente General de la Sociedad Mercantil AUTOLICORERIA ACUARIUM C. A., asistida por los Abogados Janner Bastidas Berrios, Jesús Alberto Archila Contreras y Félix Moisés Rosales García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 48.083, 65.287 y 28.025, respectivamente, contra el Acto Administrativo de fecha 19 de Febrero de 2009, emanado de la DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLÍVAR DEL ESTADO BARINAS.
SEGUNDO: Improcedente la solicitud subsidiaria de Suspensión de Efectos.
Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO
DAMARY GONZÁLEZ RANGEL
MRP/gm.-
Exp. Nº 7597-09