TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 27 de Octubre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2009-006288
ASUNTO : EP01-R-2009-000104

PONENTE: ALEXIS PARADA PRIETO.

MOTIVO: APELACION DE AUTO
IMPUTADO: JOSÉ RAFAEL NIEVES BASTIDAS.
ABOGADOS ASISTENTES: YLDEGAR JOSÉ GAVIDIA ROMERO y ASDRUBAL ROMERO SILVA.
VÍCTIMA: MIGUEL ÁNGEL DUQUE ACOSTA (OCCISO)
REPRESENTACIÓN FISCAL: ABG. EDGARDO RAMÓN SÁNCHEZ CLARA, Fiscal Segundo del Ministerio Público.
DELITO: HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL.

I

Procedente del Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, se recibió la presente causa contentiva del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano: JOSÉ RAFAEL NIEVES BASTIDAS, en su condición de imputado, debidamente asistido por los abogados: YLDEGAR JOSÉ GAVIDIA RIVERO y ASDRUBAL ROMERO SILVA, contra el auto dictado en fecha 28/07/2009 por el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, con motivo de los hechos siguientes:

“…Omissis… En fecha 24/06/2009, se recibieron actuaciones, provenientes del Comando de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional Bolivariana estado Barinas, por medio de la cual dejaron constancia que: “Encontrándose de servicio en el punto de control ubicado en las Palmas, calle principal, se apersonó un vehículo Toyota, Modelo Terios, color gris, placas F38PC, el cual era conducido por el ciudadano José Abdón Suárez Pérez, en compañía de dos sujetos mas identificándose como el administrador del fundo La Mangosa, informando que allí se presentó un problema, solicitando apoyo y seguridad para trasladarse hasta el lugar, por lo que dirigieron hasta el fundo referido, antes de llegar había un ciudadano esperándolos que se identificó como LUIS ALFONSO PALENCIA PATIÑO, quien les notificó que el día anterior a las 9:00 PM, aproximadamente escuchó una detonación y salió de su cuarto rápidamente, pues estaba acostado, cuando entró a la sala encontró un cuerpo tirado lleno de sangre, los funcionarios le interrogaron si el cuerpo se encontraba sin vida y este respondió que no sabía, pues salió del fundo motivado a que dos de sus compañeros lo estaban llamando y el pensó que iban a matarlo por lo que había visto, se fue hasta la finca La Unión y allí pasó la noche, la comisión siguió hasta el fundo y una vez allí fueron recibido por el encargado del fundo de nombre José Rafael Nieves Bastidas, quien al notar la presencia de los funcionarios optó por una actitud nerviosa, el administrador le interrogó cual había sido el problema que había ocurrido en el fundo y este respondió que ninguno, que todo estaba bien, entonces le pregunto por uno de los obreros de nombre MIGUEL y respondió que andaba por ahí, luego le preguntó por DIEGO y contestó que andaba para Barinas, por lo que los funcionarios le pidieron que colaborara y dijera que fue lo que pasó, entonces fue cuando informó que DIEGO había matado a MIGUEL la noche anterior de un disparo de escopeta, le interrogaron sobre el cuerpo, mencionando que DIEGO lo montó sobre una carretilla y se lo llevó, así mismo los funcionarios pudieron observar que la sala de la casa se encontraba recién lavada y luego al realizar una búsqueda minuciosa, por el sector lograron ubicar el cadáver a escasos 500 metros de la casa, luego se comunicaron para que una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Barinas, se hiciera presente, haciendo estos el levantamiento del cadáver el cual fue identificado como MIGUEL ANGEL DUQUE ACOSTA, CI 17.886.073, de igual manera se realizó una minuciosa búsqueda ubicando dentro de la habitación del ciudadano DIEGO NAVARRO señalado como autor del hecho, un arma de fuego tipo escopeta, marca Winchester, calibre 12, modelo 840, serial 404528, desprovista de cartucho, así mismo se ubicó en uno de los corrales del mencionado fundo, una carreta metálica de color rojo sobre la cual se aprecian manchas de color pardo rojizo presumiblemente sangre, fueron suministrados los datos completos del presunto homicida quedando identificado como DIEGO GERMAN NAVARRO TORRES, CI 17.616.944, de 24 años de edad, natural de Maracaibo Estado Zulia, nacido en fecha 16/08/1984, por lo anteriormente expuesto fue detenido el encargado de la finca JOSE RAFAEL NIEVES BASTIDAS y puesto a la orden de este despacho Fiscal. Los hechos aquí narrados constituyen el delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el Art. 84 numeral 3° del Código Penal Vigente en perjuicio de Miguel Ángel Duque Acosta”....Omissis…”

Los que dieron origen a la decisión dictada en fecha 28/07/2009, por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa N° EP01-P-2009-006288, nomenclatura de ese Tribunal, donde estableció lo siguiente:

“…Omissis…DECRETA: PRIMERO: Califica la Aprehensión del Imputado ciudadano JOSE RAFAEL NIEVES BASTIDAS, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 10.726.0196, de 39 años de edad, nacido el 01/05/70, natural Guanare Estado Portuguesa, de estado civil soltero, ocupación u oficio del Encargado de la Finca, hijo de Maria Carlina Bastida (V) y Simón Eladio Nieves (F), residenciado en Guanare Barrio la Importancia calle 2 al final casa Sin Numero Guanare Estado Portuguesa, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el Art. 84 numeral 3° del Código Penal Vigente, en perjuicio del ciudadano Miguel Ángel Duque Acosta. SEGUNDO: Se DECRETA Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo establecido en el Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Acuerda la prosecución del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el Art. 373 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis….”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Ahora bien, el ciudadano: JOSÉ RAFAEL NIEVES BASTIDAS, en su condición de imputado, debidamente asistido por los abogados: YLDEGAR JOSÉ GAVIDIA RIVERO y ASDRUBAL ROMERO SILVA en el recurso de apelación de auto constante de veinticinco (25) folios útiles, el cual fue presentado por sus abogados asistentes por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04/08/2009, explana sus alegatos, esencialmente bajo las consideraciones siguientes:

“Omissis…acudo para presentar formal escrito de Apelación en contra del Auto, dictado en fecha veintiocho (28) de julio del 2009… Omissis”

En el Capítulo Primero que señala como: DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN:

“Omissis. El auto que es objeto de este recurso de apelación fue dictado el día 28 de julio del 2009…considerando que el presente recurso debe ser admisible en razón de que se cumplen los requisitos fundamentales tales como: Temporalidad, objetividad, subjetividad y agravio, y así solicitamos se declare. Omissis”

En el Capítulo Segundo, en la parte referida: DEL FUMUS BONIS IURIS: aduce:

“Omissis…FUMUS BONIS IURIS, que se traduce como la apariencia o presunción de buen derecho, o también como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, siendo entendido en el proceso penal, en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión…y el PERÍCULUM IN MORA, es evidente que el peligro de mora procesal únicamente puede obtenerse constatando la situación de hecho que parece tras las comprobaciones que proceden con el resultado de una ponderación que debe llevar a cabo el juez de control encargado de resolver en relación con la necesidad de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, la cual naturalmente no puede ser fruto de meras conjeturas, razones subjetivas, caprichosas del operador de justicia y/o especulaciones sin fundamento, sino como consecuencia de pronostico deducido en aplicación de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencias, en el que se deben tener en cuenta las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado teniendo en cuenta al temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, interpretado en el marco del proceso penal, como la situación en que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso, y está contenido en el numeral 3 de la Ley Adjetiva Penal...Omissis...”

Manifiesta el recurrente en el Capítulo que identifica como PUNTO PREVIO…DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO que:

“...Omissis...la decisión contra la cual se recurre; nos mueve a profundas reflexiones, ya que pareciera que todavía; en Venezuela y sobre todo a varios años de entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal; existiese una resistencia al cambio de paradigma que impone al nuevo Código a los operadores de justicia; es en este nuevo sistema penal, en lo referente al procedimiento; donde se explana que la libertad es la regla y la Privación, su excepción; así como también impone el deber que tiene el juzgador; dentro de la finalidad del proceso, en velar y garantizar que, todos los actos sometidos a su consideración se realicen en estricto cumplimiento de lo establecido en el Ordenamiento jurídico venezolano y de ser contrario a Derecho, debe abstenerse a adoptar una decisión tal como lo establecen los artículos 13, 190, y 282 del Código Orgánico Procesal Penal…se evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en los artículos 8 (presunción de inocencia), artículo 9 (afirmación de libertad), artículo 243 (estado de libertad), artículo 244 (proporcionalidad), y el artículo 247 (interpretación restrictiva) en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal...omissis...”

En el Título I que denomina DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD: CAPÍTULO I…INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, manifiesta:

“...Omissis…La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, transcribiendo igualmente una serie de actos de investigación…sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir las posibles conducta desplegada por mi en el hecho histórico reconstruido según la vindicta pública; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de mi vinculación en el delito…del auto que se recurre, se evidencia en primer lugar que el juzgadora jamás estableció el hecho que consideró (prima facie) atribuido a mi persona, como igualmente omitió discriminar el contenido de cada uno de los elementos de convicción que obraba separadamente en mi contra y menos aun, indicó cual fue la participación de cada uno de ellos en el hecho atribuido con respecto a mi persona, la recurrido solo se limitó a realizar un breve análisis de los numerales 1,2 y 3 del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal…Es oportuno indicar, que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que las decisiones del tribunal sean emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...Omissis....”.

En el Capítulo que denomina como PRIMERO: APREHENSIÓN PRACTICADA SIN EXISTIR CIRCUNSTANCIAS DE FLAGRANCIA NI MEDIAR ORDEN DE APREHENSIÓN, expone:

“...Omissis...Tal como se desprende de los hechos objetos de investigación mi aprehensión no se produjo en circunstancias de flagrancia, y no se me podía apresar en tales circunstancias debido a que no soy el autor de los hechos que se me imputan, yo no accione en contra del hoy occiso…, solo me encontraba allí, tal como lo informé a la comisión policial que se presentó al día siguiente de los hechos al fundo “LA MANGOSA”…Omissis....”.

En el Capítulo que señala como SEGUNDO: APREHENSIÓN PRACTICADA CON BASE A LO EXPUESTO POR EL MISMO IMPUTADO A LA COMISIÓN INVESTIGADORA DE LOS HECHOS:

“...Omissis…En mi aprehensión la cual no fue en circunstancias de flagrancia tampoco medió orden de aprehensión alguna que existiera en mi contra. En este sentido pido de esa corte de apelaciones declare la nulidad absoluta de la actuación policial que conllevó a mi aprehensión de conformidad con los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y con ello la nulidad de todos los actos consecuentes…Omissis....”.

Prosigue exponiendo en TERCERO: DE LA IMPROCEDENCIA DE LA CALIFICACIÓN DADA A LOS HECHOS POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO CON EL CUAL SE LE PRIVA DE LIBERTAD que:

“…Omissis…Al respecto cabe destacar que es improcedente la calificación de los hechos que me imputa el Ministerio Público por inexistencia de elementos de convicción en mi contra y de ello se deriva que el ministerio público no presentara en las actuaciones elevadas ante el tribunal de control ningún fundamento que lleve a determinar mi participación en los hechos para la calificación que introdujo en mi contra, tal como lo hizo… Omissis…”.

En el que señala como: CUARTO: DEL OCULTAMIENTO DE LA IDENTIDAD DE LOS TESTIGOS ENTREVISTADOS EN LA INVESTIGACIÓN, aduce:

“…Omissis…cursan entrevistas de ciertas personas quienes fueron identificados como ENTREVISTADOS 1,2 y 3 según su orden de aparición en la causa, sin embargo del mismo modo se aprecia que no justifica el Ministerio Público el porqué del ocultamiento de tales identidades…De manera que al realizar las entrevistas sin tomar en cuenta las previsiones de ley hace nula las entrevistas de los testigos que cursan en la data investigativa… Omissis…”.

En fecha 06/08/2009, el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal acordó emplazar al Fiscal Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Abg. Edgardo Ramón Sánchez Clara, a los fines de la contestación del recurso de apelación, no habiendo hecho uso de tal derecho el mismo.
III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a cargo de los Abogados TRINO MENDOZA ISTURI, ALEXIS PARADA PRIETO Y ANA MARÍA LABRIOLA, correspondiendo la ponencia al segundo de los nombrados.

En fecha 13/10/2009, mediante auto se declaró ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación interpuesto y conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal se acordó dictar la correspondiente decisión dentro de los DIEZ (10) DÍAS SIGUIENTES a la presente admisión.

Se suscribió Acta N° 04 en fecha 19 de Octubre de 2009, donde se da por constituida la Corte de Apelaciones con sus jueces naturales de la siguiente manera: Dr. Trino Mendoza Isturi (Presidente), Alexis Parada Prieto (Juez de Apelaciones), María Violeta Toro Osuna (Jueza de Apelaciones) y como Secretaria la Abg. Carolina Paredes, en virtud de la reincorporación a sus actividades de la Jueza María Violeta Toro Osuna, luego del disfrute de sus vacaciones reglamentarias.

Planteado lo anterior esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

A los fines de una mejor metodología y con la finalidad de evitar contradicciones en las decisiones de cada una de las denuncias presentadas por el ciudadano: JOSÉ RAFAEL NIEVES BASTIDAS, en su condición de imputado, debidamente asistido por los abogados: YLDEGAR JOSÉ GAVIDIA RIVERO y ASDRUBAL ROMERO SILVA, contra el auto dictado en fecha 28/07/2009 por el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal; la Sala se pronunciará concurrentemente cuando las mismas sean coincidentes y cuando no por separado.

Denuncia el imputado JOSE RAFAEL NIEVES BASTIDAS, debidamente asistido como antes quedó expresado, que la recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia e igualmente una serie de actos de investigación sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, es decir, que debió contar con el análisis de los mismos e informar motivadamente cuáles son donde se soporta y se hace presumir la posible conducta desplegada por él.

La Sala, para decidir, observa:

Al revisarse el auto impugnado en atención a la presente denuncia, se ha podido apreciar, que la razón no le asiste al recurrente, en virtud de que el mismo al fijar los elementos de convicción en contra del imputado JOSE RAFAEL NIEVES BASTIDAS, los separó y transcribió así:

A.) Acta Policial N° CR1-DESURB-SIP163, de fecha 18 de Julio 2009, suscrita por el funcionario SM/3ERA SIFONTES GONZALEZ OMAR Y S/DO SALAZAR ANTON JUAN CARLOS de la cual se desprenden las circunstancias de Tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos y como se realiza la aprehensión del hoy imputado. Folio cinco (05) y seis (06).
B.) Acta de Entrevista de fecha 18/07/2009, realizada al ciudadano ENTREVISTADO N° 01, quien informó que había recibido una llamada de Luis Patiño obrero del Fundo MANGOSA, que había un problema, pasando por el punto de control Las Palmas, de la Guardia Nacional, prestaron apoyo y fueron hasta la finca, donde se entrevistaron con el ciudadano Rafael Nieves, le pregunté que problema había y este dijo que ninguno, luego le pregunté por Miguel y dijo que andaba por ahí, luego pregunté por Diego y dijo que estaba en Barinas, luego los funcionarios lo empezaron a interrogar y dijo que Diego Navarro había matado a Miguel de un tiro con escopeta le pregunté por el cuerpo de Miguel y dijo que no sabía que Diego lo había montado en una carretilla y lo había votado, luego nosotros junto con los funcionarios de guardia lo encontramos como a 500 metros a orilla de carretera vía el Toreño adyacencia del fundo. Folio quince (15) y dieciséis (16).
C.) Acta de Entrevista de fecha 18/07/2009, realizada al ENTREVISTADO N° 02, quien narró las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, por ser testigo presencial de los mismos, Folio diecisiete (17) y dieciocho (18).
D.) Acta de Entrevista de fecha 18/07/2009, realizada al ENTREVISTADO N° 03, quien manifestó que lo había buscado el administrador Abdón José Suárez, que lo acompañara hasta la finca que había sucedido un problema grave, el señor José Suárez se encontraba con su hermano, me monté en la camioneta y se apersonó hasta un punto de control de la Guardia Nacional, ubicado en Las Palmas, para que nos prestara seguridad, nos dirigimos hasta el fundo la Mangosa, nos encontramos con el encargado él señor José Suárez le preguntó que problema había y este dijo que ninguno, luego le pregunté por Miguel y dijo que andaba por ahí, luego pregunté por Diego y dijo que estaba en Barinas, luego los funcionarios lo empezaron a preguntar al encargado, se notó asustado y este le dijo que Diego había matado a Miguel, luego el señor me dijo que buscara alrededor de la finca si encontraba el cuerpo, luego a la orilla de carretera lo consiguieron el hermano el hermano del señor José Suárez. Folio diecinueve (19) y veinte (20)
E.) Acta de Entrevista de fecha 18/07/2009, realizada al ENTREVISTADO N° 04, quien manifestó que mi hermano me dijo que lo acompañara hasta el fundo la Mangosa, fuimos a buscar al obrero para que nos acompañara Juan, luego mi hermano se trasladó hasta el punto de control de la Guardia Nacional, ubicado en Las Palmas, para pedirle apoyo a los funcionarios que en el fundo había pasado un problema grave, luego nos trasladamos al fundo y mi hermano le preguntó al encargado el Señor Rafael que problema había y este dijo que ninguno, luego le pregunté por Miguel y dijo que andaba por ahí, luego pregunté por Diego y dijo que estaba en Barinas, mi hermano le dijo que buscara en los cuartos y no encontró a nadie, luego los funcionarios lo empezaron a preguntar al señor Rafael Nieves, se puso nervioso y este le dijo la verdad que Diego Navarro había matado a Miguel Duque, luego mi hermano y los funcionarios empezaron a buscar por todo el fundo cuando me percaté de un cuerpo tirado a orilla de carretera, rápidamente llamamos a los Guardias y a los demás muchachos que lo había encontrado. Folio veintiuno (21) y veintidós (22).
F.) Acta de Inspección Técnica de fecha 18/07/2009, suscrita por el funcionario SM/3ERA SIFONTE GONZALEZ OMAR, Comando de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional Bolivariana estado Barinas, donde deja constancia de las características del sitio del suceso. Folio veintitrés (23).
G.) Acta de Investigación Penal de fecha 18/07/2009, suscrita por el funcionario DTVE CICPC WALTER HENAO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Barinas, donde deja constancia de su actuación en el presente procedimiento, donde se aprehende al hoy imputado se incauta la presunta arma homicida, se entrevistan a testigos, folios veintiséis (26) y veintisiete (27).
H.) Acta de Entrevista de fecha 18/07/2009, realizada al ciudadano José Abdón Suárez, quien es el administrador del fundo donde ocurrió el hecho, manifestando cual fue su actuación en el presente hecho. Folio veintiocho (28) y veintinueve (29).
I.) Inspección Técnica 1394 de fecha 18/07/2009, suscrita por los funcionarios ARNOLDO CUERO y HENAO WALTHER, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Barinas, donde dejan constancia de las características del sitio donde ocurrió el hecho, donde se hizo el levantamiento del cuerpo sin vida de la victima, folio treinta (30) y vuelto.
J.) Inspección Técnica 1398 de fecha 18/07/2009, suscrita por los funcionarios ARNOLDO CUERO y HENAO WALTHER, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Barinas, donde dejan constancia de las características del sitio donde ocurrió el hecho, folio treinta y uno (31) y vuelto.
K.) Inspección Técnica 1395 de fecha 18/07/2009, suscrita por los funcionarios ARNOLDO CUERO y HENAO WALTHER, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Barinas, donde dejan constancia que se trasladaron a la Morgue del Hospital Luis Razetti, dejando constancia de las características del cuerpo sin vida del hoy occiso, folio treinta (30) y vuelto.

De lo que se entiende, que al ser un auto el recurrido y no una sentencia definitiva, la motivación que presenta y donde especifica la presencia de los elementos de convicción, tal razonamiento debe ser considerado por esta Instancia como suficiente para entender que se trata con ello de señalar hasta donde existe responsabilidad penal en esta fase preparatoria o de investigación, que bien se sabe no constituye el quehacer definitivo del proceso penal, pues en el desarrollo del mismo las circunstancias podrían ir cambiando hasta la conclusión final; siendo así, no debe esta Sala estimar el auto impugnado como inmotivado, por el contrario presenta una fundamentación mínima y necesaria como para ser suficiente, tal y como lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y así subsistir, por ello la presente denuncia se declara sin lugar y así se decide.

Estima el recurrente, que su aprehensión no se produjo en circunstancias de flagrancia, por no ser el autor de los hechos que se le imputan, por no haber accionado en contra del hoy occiso MIGUEL ANGEL DUQUE ACOSTA, que solo se encontraba allí como lo informó a la comisión policial que se presentó al día siguiente de los hechos al Fundo La Mangosa.

La Sala, para decidir, observa:

Al revisarse el auto impugnado, atendiendo a la denuncia que nos ocupa, se pudo constatar, que tal decisión sí consideró la situación de flagrancia en la aprehensión del imputado JOSE RAFAEL NIEVES BASTIDAS, ubicándola en uno de los supuestos previstos por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el de encontrar al sospechoso cerca del lugar donde se cometió el hecho y momentos después de haber ocurrido, localizándose también un arma de fuego y una carreta metálica de color rojo como posibles objetos utilizados en la perpetración, Obsérvese:

“…Omissis…Ahora bien, éste Tribunal de Control No 01 observa que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales a criterio de quien aquí argumenta están dados en el presente caso en relación al delito precalificado como es el de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el Art. 84 numeral 3° del Código Penal Vigente, ya que por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se esta cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de que cese el delito, por estarse produciendo un daño, lesión u atentado a un bien jurídico protegido, que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el autor sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. En tal sentido de acuerdo a lo que se desprende de las actuaciones que conforman la presente causa penal, el imputado fue aprehendido por funcionarios policiales momentos después de haberse cometido el hecho, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, por estar dados los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y Así se decide…Omissis…”.

Por ello, la denuncia que nos ha ocupado, debe declararse sin lugar y así se decide.

Denuncia igualmente el recurrente, la improcedencia de la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público por la cual se le privó de su libertad, considerando en este sentido el impugnante, que es improcedente la calificación de los hechos por inexistencia de elementos de convicción en su contra, no presentando el Ministerio Público en sus actuaciones ningún fundamento que lleve a determinar su participación en los hechos para la calificación que introdujo.

La Sala, para decidir, observa:

Al respecto cabe recordar, que la calificación jurídica dada a los hechos constituye durante la fase preparatoria o de la investigación una particularidad provisoria, y sólo será definitiva en la fase más garantista del proceso penal, vale decir la del juicio oral y público; siendo así, esta circunstancia de la calificación jurídica puede ir variando y se mantendrá con tal carácter de provisoria hasta que en definitiva el proceso penal culmine por cualquiera de las formas estimadas en el Código Orgánico Procesal Penal y como garante por excelencia la del juicio oral. Al pensar el recurrente que la supuesta falta de elementos de convicción en su contra, da por concluida la improcedencia de la calificación jurídica de los hechos que le ha imputado el Ministerio Público, erra en su apreciación, pues la calificación jurídica de los hechos viene a ser la adecuación típica de los mismos a una norma penal y la inexistencia o existencia de elementos de convicción en contra de una persona, tiene que ver con la responsabilidad penal que pudiera tenerse en un momento determinado en relación a unos hechos ocurridos adecuados a un tipo penal, lo que hasta este momento en el caso que nos ocupa no es de carácter definitivo en relación con el ciudadano JOSE RAFAEL NIEVES BASTIDAS, ya que, el proceso penal que se le sigue aún no ha culminado. Consecuencia de todo, es la declaratoria sin lugar de la presente denuncia y así se decide.

El imputado JOSE RAFAEL NIEVES BASTIDAS, invoca como denuncia contra el auto fechado 28-07-09, que de las actas investigativas se observa que cursan entrevistas de ciertas personas identificadas como entrevistados 1, 2 y 3, según su orden de aparición en la causa, no justificando el Ministerio Público el porqué del ocultamiento de tales identidades.

La Sala, para decidir, observa:

Si bien es cierto el titular de la acción penal tiene competencia para la aplicación de la Ley de Protección de Victimas, Testigos y demás sujetos procesales, como lo establece el artículo 2 de la misma; no menos cierto es que el objeto de la referida es proteger fundamentalmente los derechos e intereses de los antes enunciados, según el contenido del artículo 1 ejusdem y desde ese ángulo, vale decir, del objeto y la competencia, debe el Ministerio Público para dar cumplimiento a su función, solicitar la aplicación de cualquiera de las medidas de protección ante el órgano jurisdiccional correspondiente, como lo establecen los artículos 17, 29, 30, 31 y 32 de la mencionada ley especial. Siendo así, en el caso que nos ocupa, debió el Director de la investigación penal solicitar ante el Juez o Jueza de Control que le pudiera corresponder la medida de protección de los testigos que iban a deponer en la fase preparatoria y a quienes identificó como entrevistados 1, 2, 3 y 4, para así dar cumplimiento al procedimiento previsto en la Ley de Protección de Victimas, Testigos y demás sujetos procesales para la aplicación de las medidas de protección que requiriera; por ello, se insta al Ministerio Público a que en casos como el que nos ocupa y en atención a la presente denuncia, proceda ante la necesidad de aplicar una medida de protección de testigos, a cumplir con lo antes referido y así se declara.

No obstante lo anterior, la Sala ha podido apreciar con motivo de la presente denuncia, que en fecha 12-08-09, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público a cargo del Abogado EDGARDO RAMÓN SÁNCHEZ CLARA, presentó escrito de acusación contra el ciudadano JOSE RAFAEL NIEVES BASTIDAS, por la comisión del delito de encubrimiento en el delito de homicidio calificado por motivos fútiles, conforme a lo previsto en el artículo 254 del Código Penal, en relación con el artículo 406 numeral 1° ejusdem, en perjuicio del ciudadano MIGUEL ANGEL DUQUE ACOSTA (f); con la debida identificación de los testigos ofrecidos como pruebas, subsanando así la omisión en que había incurrido cuando aquellos declararon en la fase preparatoria o de investigación; es por lo que, la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

Por último, la recurrida según el parecer del imputado JOSE RAFAEL NIEVES BASTIDAS, infringe expresamente las garantías establecidas en los artículos 8, 9, 243, 244 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala, para decidir, observa:

En torno a la denuncia anterior, se debe concluir por parte de esta Instancia Superior, que en ningún momento se evidencia que el auto dictado el día 28-07-09 por parte del Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, haya infringido las normas procesales penales referidas, debido a que de haber ocurrido la infracción de cualquiera de ellas su apreciación sería tan notoria que traería como consecuencia la realización de un proceso penal fuera del contexto o marco jurídico que nos regula y que evidentemente constituiría una grave situación circunstancial cuya consecuencia sería evidentemente la nulidad de lo actuado como claramente lo prevé el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo cual, esta denuncia al igual que las anteriores debe ser declarada sin lugar y en consecuencia el recurso de apelación de auto que nos ha ocupado con la debida confirmatoria del mismo como lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, ADMINISTRANDO JUSTICIA en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano: JOSÉ RAFAEL NIEVES BASTIDAS, en su condición de imputado, debidamente asistido por los abogados: YLDEGAR JOSÉ GAVIDIA RIVERO y ASDRUBAL ROMERO SILVA, contra el auto dictado en fecha 28/07/2009 por el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, queda CONFIRMADA la referida decisión, todo ello con base a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese y remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Es justicia en Barinas a los veintisiete (27) días del mes de Octubre de dos mil Nueve. AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES.

DR. TRINO MENDOZA ISTURI.

ALEXIS PARADA PRIETO. MARIA VIOLETA TORO OSUNA.

JUEZ DE APELACIÓNES, JUEZA DE APELACIONES.
(Ponente)

CAROLINA PAREDES.

SECRETARIA
TMI/APP/MVTO/CP/monserratia.-
Asunto: EP01-R-2009-000104