REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES BARINAS, 23 DE SEPTIEMBRE DE 2009.- 199º y 150º En fecha dieciocho (18) de septiembre de dos mil nueve (2009), se recibió en este Juzgado Superior, por declinatoria de competencia, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la Querella Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar, interpuesta por la ciudadana MARÍA DAYANA ABREU PEÑA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.296.891, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 103.334, asistida por la Abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, contra el CONCEJO MUNICIPAL CAMPO ELÍAS DEL ESTADO MERÍDA. Por auto de esta misma fecha (23/09/09), este Juzgado Superior admitió la querella interpuesta, y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada. I DE LA MEDIDA CAUTELAR Solicita la querellante que de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 párrafo primero del Código de Procedimiento Civil, se ordene al Concejo Municipal del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, suspenda los efectos del acto administrativo mediante el cual se declaró la vacante absoluta del cargo de Concejala que desempeñaba en el referido Concejo Municipal; que se “coloque en (sus) labores inmediatamente, mientras se resuelve el fondo del presente juicio tomando en cuenta el monto de la dieta que (le) corresponde actualmente o cualquier modificación que esta haya experimentado”; señala la querellante que el periculum in mora se evidencia, toda vez que sus condiciones de salud son muy especiales, pues se encuentra embarazada con un periodo de gestación de ocho meses aproximadamente; que “…las consecuencias de esta arbitrariedad cometida con (su) persona se refleja en (su) estado emocional al ver(se) despojada del cargo que por elección popular (se) gan(ó), en (su) nivel económico al no recibir (su) dieta, que sin duda repercuten en la sanidad del feto…”. Con relación al fumus bonis iuris, alega que el mismo resulta evidente de su escrito libelar y de los documentos fundamentales que se anexan, así como de “la indiferencia del órgano querellado de respetar (su) condición de embarazada de futura madre, del cual estaban plenamente notificados….”; que tiene derecho a que se le tenga como Concejala del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, así como el derecho de protección de la maternidad. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Seguidamente esta Juzgadora pasa a pronunciarse respecto a la medida cautelar innominada solicitada por la parte querellante: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impone al Tribunal a los fines de que sea acordada la referida protección cautelar, examinar los requisitos de procedencia, a saber: 1º.- Que exista presunción grave del buen derecho (fumus boni iuris). 2º.- Que exista riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora). 3º.- Que se acompañe prueba de lo anterior. Por otra parte, el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, consagra la facultad del Juez para acordar las providencias cautelares que estime adecuadas, siempre que verificados los anteriores requisitos, exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación por la decisión que ponga final proceso. Al respecto, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas cautelares innominadas, dejó sentado lo siguiente: “(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”. Corresponde ahora a esta Juzgadora verificar si en el caso de autos se cumplen los requisitos concurrentes para acordar la medida cautelar innominada; al respecto observa este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso, la querellante después de exponer los alegatos y fundamentos del recurso contencioso administrativo funcionarial, solicita sea decretada medida cautelar innominada, consistente en ordenar al Concejo Municipal del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, que suspenda los efectos del acto administrativo impugnado; asimismo, pide que se respete su condición de Concejala, y en consecuencia se “coloque en (sus) labores inmediatamente, mientras se resuelve el fondo del presente juicio…”; alega que la Administración querellada, vulneró su derecho a la Protección de la Maternidad consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República de Venezuela. En tal sentido observa esta Juzgadora que para determinar en el caso de autos la existencia o no de presuntas violaciones a los derechos constitucionales alegados, resultaría necesario examinar la legalidad del acto administrativo impugnado, mediante el cual el Concejo Municipal del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, acordó la declaratoria de vacante absoluta del cargo de Concejala que desempeñaba la hoy querellante, para determinar si se encuentra ajustado o no a derecho, lo cual desvirtuaría la figura preventiva de la medida cautelar solicitada; en razón de lo cual debe declararse improcedente la medida cautelar innominada. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la ciudadana MARÍA DAYANA ABREU PEÑA, titular de la cédula de identidad N° 15.296.891, asistida por la Abogada Marisela Cisneros Añez, contra el CONCEJO MUNICIPAL CAMPO ELÍAS DEL ESTADO MERÍDA. Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley. LA JUEZA PROVISORIA, FDO MAIGE RAMÍREZ PARRA LA SECRETARIA, FDO DAMARY GONZÁLEZ RANGEL MRP/gm.- Exp. Nº 7713-09