REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 22 de Septiembre de 2009
199º y 150º
ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2009-005872
ASUNTO : EP01-R-2009-000090
PONENTE: ALEXIS PARADA PRIETO.
MOTIVO: APELACION DE AUTO
IMPUTADOS: VIRGINIA SULYMAY FLORES ESCALONA, ISMAEL JOSE GARCIA FERRER Y JOSE LUIS GELDER GUTIERREZ.
DEFENSORES PRIVADOS: ABGS. CARLOS ALBERTO BONILLA ALVAREZ, JESUS ALBERTO BOSCAN PEREZ Y MARIA BRIZUELA.
VÍCTIMA: LA HUMANIDAD.
REPRESENTACIÓN FISCAL: ABGS. JOSE YVAN RANGEL VILLAMIZAR Y ROCIEL DEL CARMEN NAVAS LUCENA, Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Cuarto del Ministerio Público.
DELITOS: OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO, previstos y sancionados en los artículos 31 segundo aparte y 46 Ordinal 5° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 9 de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículo Automotores.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL.
I
Procedente del Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, se recibió la presente causa contentiva de los recursos de apelaciones interpuestos por el Abogado: CARLOS ALBERTO BONILLA ALVAREZ, actuando en su condición de defensor privado de la imputada: VIRGINIA SULYMAY FLORES ESCALONA, Abogado: JESUS ALBERTO BOSCAN PEREZ, actuando en su carácter de defensor privado del imputado: ISMAEL JOSE GARCÍA FERRER y Abogada: MARIA BRIZUELA, actuando en su condición de defensora privada del imputado: JOSE LUIS GELDER GUTIERREZ, contra el auto dictado en fecha 08/07/2009, por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, con motivo de los hechos siguientes:
“…Omissis… En fecha 03 de Julio, una comisión de funcionarios policiales adscritos a la Comandancia General de la Policia del Estado Barinas integrada por el SUB-INSP. (PEB) JHEAN CARLOS GUTIERREZ, C/2DO.(PEB) ISMAEL ENRIQUE MONTILLA MEJIAS, DTGDOS. (PEB) LEONARD JAVIER RONDON ALVAREZ, JOSE JAVIER IBARRA, SAUL PEREZ, RICHARD ARANGUREN Y AGTE. (PEB) CATALINA VARGAS, practicaron un procedimiento de allanamiento en la siguiente dirección: URBANIZACION CIUDAD VARYNA, SECTOR JABILLO 01, CALLE PRICIPAL, CASA NRO. O-05, VIVIENDA CONSTRUIDA EN BLOQUE Y CEMENTO , REVESTIDA CON PINTURA DE COLOR VERDE CLARO, TECHO DE MACHIHEMBRADO CON TEJAS, PROVISTA DE TRES VENTANAS ELABORADAS EN MATERIAL DE HIERRO FORJADO…Omissis…donde reside un ciudadano conocido como: EL NEGRO CARACAS, con la finalidad de incautar sustancias estupefacientes y psicotrópicas, materiales y equipos utilizados para el procesamiento de dichas sustancias, armas de fuego y objetos de canje para la comercialización de los estupefacientes y se ubicaron a dos ciudadanos en calidad de testigos y quedaron identificados como: Testigo uno (01) y testigo dos (02), una vez en la dirección antes mencionada se procedio a ingresar a la vivienda por el área del portón del garaje , al estar en el interior de la misma conjuntamente con ambos testigos se percataron que la vivienda estaba siendo ocupada por cinco personas cuatro de ellas de sexo masculino y una de sexo femenino, a quienes se les identificaron en voz alta y clara como funcionarios de la Policía del Estado Barinas en presencia de los dos testigos, indicándoles que tenía una orden de allanamiento a practicarse en ese inmueble, se procedió a darle lectura a la referida orden en voz alta en presencia de los dos testigos y las personas que se encontraban en el inmueble , se les hizo la interrogante en que condición se encontraban en la vivienda, respondiendo la persona de sexo femenino ser la propietaria del inmueble , se le hizo entrega de una copia de la orden de allanamiento, quedando identificadas las personas que ocupan la vivienda como VIRGINIA ZULIMMAY FLORES ESCALONA , JOSE LUIS GELBER GUTIERREZ, MANRIQUE RANGEL JOSE DANIEL GARCIA FERRER ISMAEL JOSE, MONTOLLA TORRES LEONID BRESNIER, cuyas identificaciones constan en la referida acta de allanamiento sobre un lote de arena que se encuentra en la parte posterior de la vivienda debajo de un material plástico en forma de cuadro, una caja de material sintético en forma circular , color azul que al ser revisada en presencia de los dos testigos , esta contiene en su interior , seis envoltorios de material plástico , tres (03) de colores blanco y negro, (02) de color negro y uno (01) de color blanco, anudado en su extremo con hilo de cocer color negro, que al ser revisado cada uno de los envoltorios en presencia de los dos testigos , la persona que asiste y la propietaria del inmueble , cada uno contiene en su interior una sustancia en polvo color marrón claro que expide olor fuerte y penetrante que por sus características asimila a la presunta sustancia ilícita conocida como: COCAINA, luego de esta incautación se procedió a practicarle revisión corporal a las personas que se encuentran en la vivienda, amparados en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, localizándole al ciudadano: GARCIA FERRER ISMAEL JOSE, oculto en un compartimiento de una cartera para caballero de material de cuero , color marrón , con letras que se lee Venezuela, un envoltorio de material plástico colores blanco y verde sin nudo en su extremo que al ser revisado en presencia de los dos testigos , este contiene en su interior una sustancia en polvo color blanco que expide olor fuerte y penetrante y por sus características asimila a la presunta sustancia ilícita conocida como COCAINA…Omissis…Del mismo modo, una vez culminada, la revisión, los funcionarios se trasladaron hasta la parte de la acera al frente de la vivienda donde se encuentraba un vehiculo ( MOTO) con las siguientes características: MOTO MARCA BERA, MODELO NEW JAGUAR, 150CC, COLOR NARANJA, SERIAL DE CHASIS 1WAPCK1337B894706, aparcada, los funcionarios hacen la interrogante a quien de las personas que se encuentra en la vivienda pertenece la Moto, y respondió el ciudadano: MONTOLLA TORRES LEONID BRESNIER, que era de su propiedad , se verifico los seriales del vehiculo y en ese momento, se apersono al lugar un joven que manifestó que la moto era de su propiedad, y que aproximadamente a las 06:00 horas de la tarde de ese día, le había sido hurtada de su residencia ....Omissis…”
Los que dieron origen a la decisión dictada en fecha 08/07/2009, por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa N° EP01-P-2009-005872, nomenclatura de ese Tribunal, donde estableció lo siguiente:
“…Omissis…CALIFICA COMO FLAGRANTE LA APREHENSIÓN de los imputados VIRGINIA SULYMAY FLORES ESCALONA, JOSE LUIS GELDER GUTIERREZ, JOSE DANIEL MANRIQUEZ RANGEL, ISMAEL JOSE GARCIA FERRER y LEONID BRESNIER MONTOYA TORRES, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACEINTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 segundo aparte y 46 ordinal 5° de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL HURTO, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehiculo, por cuanto se cumple lo exigido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, a los prenombrados imputados ,quienes son de las características personales antes indicadas, de conformidad con el articulo 250 ordinales 1°, 2° y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del tipo penal ut supra señalado. SE ORDENA LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como fue solicitado por la Representación Fiscal. La anterior decisión tiene su basamento legal de acuerdo con lo establecido en los artículos 248, 250, 251, y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. …Omissis….”.
II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN
Ahora bien, el abogado CARLOS ALBERTO BONILLA ALVAREZ, actuando en su condición de defensor privado de la imputada: VIRGINIA SULYMAY FLORES ESCALONA presentó escrito contentivo del recurso de apelación constante de doce (12) folios útiles, por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13/07/2009, donde explana sus alegatos, esencialmente bajo las consideraciones siguientes:
“Omissis…Que de conformidad a lo establecido en el artículo 447 Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, apelo del auto de fecha 08 de Julio de 2009, dictado por el Juzgado Segundo en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal...Omissis...”
Manifiesta el recurrente en el Capítulo que identifica como DEL DELITO DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINTES Y PSICOTRÓPICAS IMPUTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y ACORDADO POR EL TRIBUNAL DE CONTROL:
“...Omissis...1.- De acuerdo con lo que se desprende de las actas que cursan en el presente expediente, en lo que respecta a la supuesta sustancia ilícita encontrada en la parte exterior del inmueble en el cual se practicaba el allanamiento, la misma tal y como lo expresan los funcionarios actuantes, cito: “Los funcionarios pasaron al patio y encontraron una cajeta de chimo de color azul, el policía la revisó y dentro se encontraban seis envoltorios de papel plástico de color negro y blanco, el policía dijo que era droga llamada cocaína, pasaron al frente de la casa donde se encontraban las otras personas y un policía revisó y encontró a uno de los muchachos en la cartera un envoltorio también de droga, el policía dijo que era cocaína...omissis...”
En el capítulo que denomina DEL DELITO DE APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL HURTO IMPUTADO POR EL MINISTERIO PUBLICO Y ACORDADO POR EL TRIBUNAL DE CONTROL, manifiesta:
“...Omissis…2.- Igualmente a su defendida el Ministerio Público le imputó el delito de aprovechamiento de vehículo proveniente del hurto sobre la base de lo que a continuación cito: “Del mismo modo una vez culminada, la revisión los funcionarios se trasladaron hasta la parte de la acera al frente de la vivienda donde se encuentra un vehículo (moto) con las siguientes características…aparcada, los funcionarios hacen la interrogante a quien de las personas que se encuentra en la vivienda pertenece la moto, y respondió el ciudadano: MONTOLLA TORRES LEONID BRESNIER, que era de su propiedad, se verificó los seriales del vehículo y en ese momento, se apersonó al lugar un joven que manifestó que la moto era de su propiedad, y que aproximadamente a 6:00 horas de la tarde de ese día, le había sido hurtada de su residencia...Omissis....”.
En el Capítulo que denomina como DE LA FALTA DE INDIVIDUALIZACIÓN EN EL ESCRITO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO, expone:
“...Omissis..De acuerdo con lo que emerge de los autos, vale decir, de las actas de recepción de denuncias y entrevistas; es obligación de los órganos de investigación penal así como el Ministerio Público cuando intervienen en un proceso penal, el deber, por mandato expreso de la ley, presentar sus afirmaciones con absoluta claridad, que de la simple lectura del texto derive la claridad de los hechos, pues eso afirma en el marco del debido proceso, la legitimación plena del derecho a la defensa. Presentar un escrito oscuro y ambiguo hace imposible su cabal interpretación, y coloca a la defensa, en una situación de indefensión. Igual obligación tienen los jueces al momento de decidir su decisiones...Omissis....”.
En el Capítulo que señala como DE LA IN-MOTIVACIÓN DEL FALLO QUE SE RECURRE:
“...Omissis…4.- Resultan inaceptables los fundamentos de in-motivación de la decisión que se impugna para el ejercicio al derecho a la defensa. En efecto, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ordena que todos los autos – salvo los de mera sustanciación que no es el caso- y las sentencias deben ser motivados, en defecto de lo cual el acto jurisdiccional será absolutamente nulo. Ello deriva no solo de la referida sanción que establece la disposición legal que antes señale sino que la falta de expresión de los motivos de la decisión resulta lesiva al derecho fundamental a la defensa que reconoce el artículo 49.1 de la Constitución, razón por la cual se trata de un vicio no subsanable que da lugar a la declaración, aún de oficio, de nulidad del predicho acto, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; y así pido sea declarado por esta Corte de Apelaciones...Omissis....”.
Prosigue exponiendo el recurrente:
“…Omissis…En las denuncias planteadas por esta defensa en el presente recurso de apelación se exponen los fundamentos y las razones de hecho y de derecho para ser decidida por esta alzada, por cuanto como nuevamente se insiste, que la jueza de la recurrida incurrió en el vicio de in-motivación al no fundamentar, ni solucionar lo invocado por esta defensa ni por el co-defensor abg. JESUS PARIS ORASMA, en la correspondencia audiencia de oír y/o presentación de imputados. Esta defensa sostiene que se ha incurrido e in-motivación por parte de la jueza de la recurrida fundamentalmente por la simple razón de omitir las circunstancias denunciadas por los co-defensores; vale decir, respecto del cambio de calificación entre otros; y la segunda, por cuanto en su decisión, no expreso de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo, tales violaciones constituyen infracciones a los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”.
Finalmente el recurrente solicita:
“....Omissis…A la Corte de Apelaciones, decrete: PRIMERO: La nulidad del auto de fecha 08 de Julio de 2.009, dictado por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal en el cual decretó la privación judicial de libertad de mi defendida por la comisión de los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y del de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del Hurto. SEGUNDO: De no acordarse lo solicitado en el particular PRIMERO; pido se otorgue el cambio de calificación al delito de posesión de sustancias ilícitas, en razón de la supuesta sustancia encontrada en la parte exterior de su vivienda. Por cuanto mi defendida puede ser sometida a juicio penal y por cuanto no existe peligro de fuga en virtud en su arraigo en el país y por no haber obstaculización en la investigación que se le sigue; pido se le otorgue una de las medidas cautelares a la privativa de la libertad. CUARTO: Pido que de las actuaciones que cursan al presente expediente, le sea solicitado al Juzgado Segundo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la remisión de copias certificadas o en su defecto copia s simples, de todas y cada una de las actuaciones que cursan en el presente expediente signado con la nomenclatura EP01-P-2009-005872. Solicito que el presente escrito de apelación de auto sea admitido y sustanciado conforme a derecho…Omissis…”.
III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 15 de Julio de 2009 el Abogado JESUS ALBERTO BOSCAN PÉREZ, actuando en su condición de defensor privado del imputado: ISMAEL JOSE GARCIA FERRER, presentó escrito contentivo del recurso de apelación constante de once (11) folios útiles, por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.
Infiere el recurrente en el Capítulo I que señala como: DE LA COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN, lo siguiente:
“Omissis…Esta defensa privada, hace uso de la facultad conferida en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro del lapso legal previsto en el artículo 448 ejusdem para su interposición....omissis...”
Manifiesta el recurrente en el Capítulo II que identifica como DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN EL PRESENTE RECURSO, que:
“...Omissis...El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; en fecha 08 de Julio de 2009, publicó auto fundado donde acordó mantener medida privativa de libertad, contra el ciudadano ISMAEL JOSE GARCIA FERRER...omissis...”
En el capítulo que denomina como PUNTO PREVIO, aduce:
“...Omissis…Esta defensa ratifica en toda y cada una de sus acepciones el principio de presunción de inocencia, que protege al ciudadano ISMAEL JOSE GARCIA FERRER, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.2 Constitucional; 8.2 Convención americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); y, 8 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que el prenombrado ciudadano es inocente de todo lo que sobre el recae, hasta que no exista una sentencia definitivamente firme que rompa esa protección constitucional, y como tal debe ser tratada…Omissis…”.
En el capítulo III que menciona como FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA, expone:
“...Omissis…De conformidad con lo establecido en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa técnica considera que hay motivos suficientes para interponer el presente recurso de apelación de autos, el cual fundamento en los numerales 4° y 5° del mencionado artículo, empero dado la gravedad de los hechos que a continuación detallo:
Primera Denuncia: La decisión dictada por el Tribunal Segundo de control de este Circuito Judicial Penal, encuadra en un supuesto del artículo 447 del COPP, que señala el numeral 5: “las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código..Omissis....”.
En el Capitulo que denomina como PETITUM, solicita:
“...Omissis…Una vez analizadas cada y una de las circunstancias vemos como el Tribunal en funciones de Control N° 02, precalificó un tipo penal distinto al que encuadra según los elementos de convicción existentes en la presente causa, solicito muy respetuosamente que teniendo en consideración el principio de legalidad establecido en nuestro Código Penal, y apego a la constitución y demás leyes de la República, así como la buena fe que con la que se debe administrar justicia esta respetable Corte de Apelaciones anule la presente decisión, y la causa sea remitida a otro Tribunal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia del error de derecho cometido por el Tribunal a quo, al encuadrar los hechos en un tipo penal que NO se corresponden con los hechos según la cantidad de la supuesta sustancia incautada, así mismo considerando que no se encontraron otros elementos para presumir que la sustancia ilícita se poseía con fines de ocultamiento o distribución.
Segunda Denuncia: La decisión dictada por el Tribunal Segundo de control de este Circuito Judicial Penal, encuadra en un supuesto del artículo 447 del COPP, que señala el numeral 5: “las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código.
Analizado el auto fundado donde el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, esta defensa puede observar que esta decisión sufre de vicios de argumentación, tal como lo es la FALTA DE FUNDAMENTACIÓN, circunstanciada que es fundamental en todas y cada una de las decisiones judiciales. De conformidad con lo contemplado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal todas las decisiones deben ser fundamentadas…Omissis....”.
“…Omissis…Tercera Denuncia: Numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
De la declaratoria como procedente de la medida cautelar privativa de libertad.
El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala como requisitos de taxativo cumplimiento para la procedencia de privación judicial preventiva de libertad, la existencia de un hecho punible que merezca pena corporal cuya acción no este evidentemente prescrita; dudados y suficientes elementos de convicción que estimen que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible; y, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…Omissis…Ahora bien, todos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, son taxativos y concomitantes, es decir ante la ausencia de uno de ellos, no puede fundamentarse el mantenimiento de la media de privación judicial preventiva de libertad, acordada por el auto que se apela por medio del presente escrito, lo que también genera la nulidad absoluta del mismo, de conformidad con los artículos 191, 195 y 196 ibidem. Finalmente debo esgrimir, que ante la poca motivación del auto que apelo, nos encontramos además en presencia de lo señalado en el artículo 173 del COPP…Omissis…”.
Finalmente en el Capítulo IV que denomina como CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL AUTO IMPUGNADO, solicita:
“...Omissis…a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; que declare CON LUGAR el presente recurso de apelación de autos; y consecuencialmente la nulidad absoluta del auto que mantiene privado ilegítimamente a mi representado; aunado a que el auto es inmotivado; de conformidad con los artículos 190, 191, 195, 196 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Debiendo ordenarse inmediatamente la libertad de mi representado...Omissis....”.
IV
DEL TERCER RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 15 de Julio de 2009, la Abogada MARIA BRIZUELA, actuando en su condición de defensora privada del imputado: JOSE LUIS GELDER GUTIERREZ, presentó escrito contentivo del recurso de apelación constante de doce (12) folios útiles, por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, donde estableció lo siguiente:
Infiere la recurrente en el Capítulo I que señala como DE LOS HECHOS Y EL DERECHO:
“…Omissis…el día 06 de Julio de 2009, día en que fue celebrada la audiencia de calificación de flagrancia, en vista de la solicitud presentada por la Fiscalía Décima cuarta del Ministerio Público, con respecto a las actuaciones que le fueran presentadas como resultas de un cumplimiento a una orden de allanamiento…de fecha 03 de Julio de 2009, así pues en dicha audiencia la representación fiscal en su exposición precalificó los hechos subsumiéndolos en el tipo penal de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, establecido en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hecho este que considera esta defensa temerario debido a que nuestra legislación contempla una garantía para todos los nacionales, la cual consiste específicamente en este caso en que en primer lugar se respeten los derechos Constitucionales y legales (artículo 49 Constitución)…Omissis…”.
Infiere la recurrente en el Capítulo II que menciona como DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE LOS AUTOS FUNDADOS:
“…Omissis…a consideración de lo contemplado en el COPP, artículos 173, 250, 251, 252 y 254 relativos a los autos fundados, a la privación judicial preventiva de libertad, no encuentra esta defensa logicidad y sustento en lo decretado por la juzgadora en el caso particular, ya que como ah sido clara la jurisprudencia y la doctrina en la materia, los autos fundados que decrete la privación judicial preventiva de la libertad y a tenor de lo dispuesto en el artículo 254 específicamente numeral 3 que reza: “La indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en en el caso de los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252” dicha decisión debe ser fundada, y de la sola lectura que se haga del auto de fecha 08 de julio de 2009, donde se funda el decreto de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi representado es abiertamente INMOTIVADO pues la juzgadora se limitó a transcribir en el mismo una lista de los elementos de convicción citados por el Ministerio Público y se limita a decir textualmente “surgen elementos de convicción procesal para estimar que los imputados antes identificados, han tenido participación en este hecho punible, resultando esto corroborado con los elementos indiciarios antes señalados”, siendo esto así dicta decisión arbitraria pues no hace ningún señalamiento de los elementos particulares en que se funda, lo cual entonces viola lo contemplado en el artículo 254 numeral 3 del COPP…Omissis…”.
Aduce la recurrente en el Capítulo III que menciona como DE LAS DENUNCIAS:
“…Omissis…En la decisión recurrida se violaron flagrantemente garantías establecidas en nuestra legislación penal y consideramos que entre otros preceptos jurídicos se vulneraron e interpretaron erróneamente los siguientes artículos:
PRIMERA: PRECEPTOS CONSTITUCIONALES. Articulo 49 Constitucional.
SEGUNDA: DEL COIDGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
Artículos: 19, 102, 103, 104, 173, 250, 251 parágrafo 1° y 2°, 253 y 254.
TERCERA: DE LA LEY CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS: Artículos: 2, 34 y 31…Omissis…”.
Manifiesta la recurrente en el Capítulo IV que denomina como DEL RECURSO DE APELACIÓN, que:
“…Omissis…Con fundamento en el artículo 447 numerales 4 y 5 y el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, APELAMOS por ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, de la decisión dictada por el Juzgado de Control N° de fecha 08 de julio de 2009...Omissis…”.
Aduce la recurrente en el Capítulo V que menciona como FORMA Y TÉRMINO DEL RECURSO:
“…Omissis…Ante la situación que agravia a mi defendido, tanto material, como procesal y moralmente, hemos decidido interponer el presente recurso de apelación con el fin de que la ilustre Corte de apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el entuerto jurídico cometido por el juzgado a quo...Omissis…”.
Infiere la recurrente en el Capítulo VI que señala como PROMOCION DE PRUEBAS:
“…omissis…Al amparo de lo dispuesto en el artículo 448 del COPP, y a los efectos de demostrar las circunstancias que nos obligan a interponer el presente recurso de apelación, damos por reproducido en esta oportunidad procesal el MERITO FAVORABLE que se desprende de todo el legajo de actuaciones así como la decisión de fecha 08 de julio de 2009…omissis…”.
Aduce la recurrente en el Capítulo VII que refiere como PROCEDIMIENTO:
“…omissis…Optamos por el procedimiento establecido en los artículos 448, 449 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…”.
Finalmente la recurrente en el Capítulo VIII que menciona como PETITORIO, solicita:
“…omissis…A la Sala de la Corte de Apelaciones que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos:
PRIMERO: Nos tenga por presentado, por constituido el Domicilio Procesal señalado, y por legitimados para recurrir el presente recurso de apelación. SEGUNDO: Declare con lugar el recurso interpuesto en el caso de especie y en consecuencia se acuerde la REVOCATORIA DE LA DECISIÓN RECURRIDA, SE ORDENE A UN TRIBUNAL DISTINTO AL QUE CONOCIO DE LA CAUSA A REALIZAR NUEVA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS…omissis…”.
V
DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS DE APELACIONES
En fecha 28 de Julio de 2009, los Fiscales Principal y Auxiliar Décima Cuarta del Ministerio Público ABOGADOS JOSE YVAN RANGEL VILLAMIZAR Y ROCIEL DEL CARMEN NAVAS LUCENA, dieron contestación a los recursos de apelaciones interpuestos por los Abogados: CARLOS ALBERTO BONILLA ALVAREZ, JESUS ALBERTO BOSCAN PEREZ Y MARIA BRIZUELA actuando en sus condiciones de defensores privados de los imputados: VIRGINIA SULYMAY FLORES ESCALONA, ISMAEL JOSE GARCÍA FERRER Y JOSE LUIS GELDER GUTIERREZ,, de la manera siguiente:
En el capitulo que denominan como CUARTO señalan:
“...Omissis...Respecto a la calificación judicial dada a los hechos y a la individualización de la responsabilidades de los imputados, la defensa olvida que ello es materia fiscal al momento de la presentación del acto conclusivo, pues el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal es taxativo y de obligatorio cumplimiento procesal, so pena de nulidad del escrito por parte del ente jurisprudencial que actúa como ente contralor de las partes. Es el acto conclusivo, acusación si la hubiere, donde el Ministerio Público como poseedor del monopolio de la acción penal expondrá y detallara minuciosamente cada uno de los elementos de responsabilidad penal de cada uno de los acusados, se ofrecerán las pruebas y se cumplirá con lo establecido en el artículo ya mencionado…Omissis”
En el capitulo que señalan como PETITUM, solicitan:
“...Omissis... declaren sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los defensores de los ciudadanos VIRGINIA SYLYMAI FLORES ESCALONA, JOSE LUIS GELDER GUTIERREZ e ISMAEL JOSE GARCIA FERRER, por la presunta comisión de los delitos de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del Hurto, por no ser conforme a derecho y se mantenga en consecuencia la medida cautelar de privación de libertad en contra de los imputados antes identificados…omissis...”
VI
La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones, a cargo de los Abgs. TRINO MENDOZA ISTURI, ALEXIS PARADA PRIETO Y MARIA VIOLETA TORO OSUNA; se le dio entrada en fecha 04/082009, admitiéndose en fecha 07/08/2009, y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó dictar dentro de los DIEZ (10) DÍAS SIGUIENTES, la correspondiente decisión.
En fecha 16/09/2009, fue conformada la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, por los Abogados TRINO MENDOZA ISTURI, ALEXIS PARADA PRIETO Y ANA MARÍA LABRIOLA D´ ANGELLO, con motivo de encontrarse de vacaciones reglamentarias la jueza de apelaciones MARÍA VIOLETA TORO OSUNA, manteniéndose la ponencia en el segundo antes nombrado.
Planteado todo lo anterior esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:
A los fines de una mejor metodología y con la finalidad de evitar contradicciones en las decisiones de cada una de las denuncias presentadas por los recurrentes abogados: CARLOS ALBERTO BONILLA ÁLVAREZ, JESÚS ALBERTO BOSCÁN PEREZ Y MARÍA BRIZUELA; la Sala se pronunciará concurrentemente cuando las mismas sean coincidentes y cuando no por separado:
PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA DENUNCIA DEL ABG. CARLOS ALBERTO BONILLA ÁLVAREZ, DEFENSOR PRIVADO DE LA CIUDADANA: VIRGINIA FLÓRES ESCALONA, COINCIDENTE CON LA PRIMERA DENUNCIA DEL ABG. JESÚS ALBERTO BOSCÁN PÉREZ DEFENSOR PRIVADO DEL CIUDADANO: ISMAEL JOSÉ GARCÍA FERRER.
Alega el ABG. CARLOS ALBERTO BONILLA ÁLVAREZ, defensor privado de la ciudadana: VIRGINIA FLÓRES ESCALONA, como primera denuncia, que la cantidad de droga incautada en el lugar donde se practicó el allanamiento, no fue dentro del interior de la vivienda, considerando el patio o parte trasera de la misma no como un todo; asimismo, el peso bruto de la droga encontrada fue menos de 2 gramos (1 gramo con 800 miligramos del tipo cocaína) y la otra cantidad encontrada en la cartera del ciudadano: ISMAEL JOSÉ GARCÍA FERRER, también es menor, pues se trata de 1 gramo con 500 miligramos del tipo cocaína; razón por la cual debió calificarse tales hechos por parte del tribunal de la recurrida como posesión y no como ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Que no debió atribuírsele a su defendida como suya la droga incautada en su casa, lo que estima es un error de derecho por indebida aplicación del artículo 31 segundo aparte y 46 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y falta de aplicación del artículo 34 ejusdem. Como segunda denuncia, estima el recurrente, que la atribución del delito de aprovechamiento de vehículo proveniente de hurto imputado a su defendida, no es procedente sobre la base de que fue al ciudadano: MONTOYA TORRES LEONID BRESNIER, a quien los funcionarios policiales le incautaron el vehículo (moto) objeto del presunto delito, siendo a este último a quien ha debido en todo caso atribuírsele e imputársele el mismo. Asimismo, denuncia por parte de la recurrida la falta de individualización de la conducta de cada uno de los imputados y en particular la de su defendida: VIRGINIA FLÓRES ESCALONA.
Por su parte el ABG. JESÚS ALBERTO BOSCÁN PÉREZ, en su condición de defensor privado del ciudadano: ISMAEL JOSÉ GARCÍA FERRER, coincidente con el anterior denunciante estima, que la cantidad de droga incautada en la cartera de su defendido de 1 gramo con 500 miligramos del tipo cocaína, constituye menos de lo referido en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y que no hay pruebas de que tal sustancia sea ilícita, por lo que debió calificarse tal hecho como de posesión al haber manifestado que era para su consumo, aunado al hecho de que se encontraba en la residencia donde se practicó el allanamiento circunstancialmente, pues no es su residencia habitual. Igualmente, denuncia la falta de individualización por parte de la impugnada de la responsabilidad penal de su defendido antes mencionado. Por otra parte, coincidente con la segunda denuncia del ABG. CARLOS ALBERTO BONILLA ÁLVAREZ, estima el aquí denunciante, que el delito de aprovechamiento de vehículo proveniente del hurto a todos los imputados sin individualizar la responsabilidad penal de cada uno de ellos no les es imputable, habiendo admitido tal supuesto el ciudadano: MONTOYA TORRES LEONID BRESNIER.
La Sala, para decidir, observa:
En el caso que nos ocupa, la calificación jurídica acogida por la decisora recurrida, fue la prevista en el artículo 31 Segundo aparte y 46 ordinal 5° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del tipo ocultamiento agravado y Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del Hurto, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, dirigida a varios imputados, vale decir, los ciudadanos: VIRGINIA SUYMAY FLORES ESCALONA; JOSÉ LUÍS GELDER GUTIERREZ e ISMAEL JOSÉ GARCÍA FERRER; quienes fueron aprehendidos de manera flagrante el día 03/07/2009, por parte de funcionarios adscritos a la Policía del Estado Barinas, al ejecutarse orden de allanamiento expedida por el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, para el sitio conocido como Urb. Ciudad Variná, Sector Jabillo 01, Calle Principal, Casa N° 0-05 de esta Ciudad de Barinas Estado Barinas, incautándose dentro de la misma, entendida la casa de habitación antes referida como un único inmueble que por razones de practicidad en la habitualidad de quienes residimos en una casa, como un todo, incluyendo evidentemente el patio trasero, la cantidad de sustancia ilícita del tipo cocaína, según experticia química N° 0715/09 de fecha 13/07/2009 practicada por expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Barinas, en dos porciones; una de 1 gramo con 470 miligramos y otra de 1 gramo con 240 miligramos, resultado éste del peso bruto recibido de las mismas; el primero de 1 gramo 720 miligramos y el otro de 1 gramo con 560 miligramos, como consta en autos del asunto principal; de lo que se desprende y debe entenderse entonces, que la cantidad total de droga de tipo cocaína incautada, no sobrepasa los 100 gramos previstos como límite en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas e igualmente durante el mismo procedimiento de allanamiento en la dirección antes indicada, fue incautado un vehículo del tipo moto, marca vera; color naranja; tipo paseo; sin placa; serial de carrocería LWAPCKL337B894706 y serial de motor YH162FMJ7B604741, no perteneciente a ninguno de los imputados en la presente causa, según experticia que corre en autos en el asunto principal, lo que hizo actuar al titular de la acción penal al no individualizar la comisión del delito de aprovechamiento del identificado vehículo como proveniente del hurto o de robo en alguno de los aprehendidos, sino que lo hizo de manera global, tratándose además que el proceso penal presente se encuentra en fase donde la individualización de la responsabilidad penal en cada uno de los aprehendidos aún está pendiente y evidentemente al término del juicio oral y público tal responsabilidad penal de manera individual si debe concretarse, de tal forma que pudiera imponerse una sentencia condenatoria u absolutoria según resultase; siendo así, la juzgadora de primera instancia, aplicó correctamente la normativa prevista y antes referida y así se declara.
Aunado a lo anterior, la conducta desplegada por los imputados aprehendidos en el lugar y con la sustancia ilícita en referencia y el vehículo del tipo moto de propiedad desconocida según el resultado de la experticia practicada al mismo, por lo menos hasta el momento de dictarse la decisión impugnada y aquí revisada, han actuado en la ejecución de los hechos punibles previstos y sancionados en los artículos 31 segundo aparte y 46 numeral 5° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con el calificativo de ocultamiento agravado y 9 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, no de manera individual sino de manera concurrente por ser varios que encontrándose en un mismo lugar les fueron incautadas sustancias ilícitas; más de 2 gramos de la droga conocida como cocaína, no siendo posible calificar tal conducta como de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas a tenor de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; ni la individualización del delito de aprovechamiento de vehículo proveniente de hurto en el caso presente es posible por desconocerse la identidad de alguno de los aprehendidos en particular como sujeto activo en la comisión del mismo; es por lo que, mal podría entonces individualizarse la responsabilidad penal en cada uno de ellos, cuando para el momento de sus aprehensiones, presentación en audiencia de Calificación de Flagrancia por ante el tribunal de control y decreto de privación judicial preventiva de libertad en sus contra en fecha 06/07/2009 se encontraban juntos; por lo tanto, no ha habido errónea aplicación del artículo 31 segundo aparte; 46 numeral 5° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ni del artículo 9 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores por parte de la recurrida y así se declara.
CUARTA DENUNCIA DEL ABG. CARLOS ALBERTO BONILLA ÁLVAREZ, DEFENSOR PRIVADO DE LA CIUDADANA: VIRGINIA FLÓRES ESCALONA, COINCIDENTE CON LA SEGUNDA Y TERCERA DENUNCIA DEL ABG. JESÚS ALBERTO BOSCÁN PÉREZ DEFENSOR PRIVADO DEL CIUDADANO: ISMAEL JOSÉ GARCÍA FERRER.
Considera el denunciante abogado: CARLOS ALBERTO BONILLA ÁLVAREZ, que la decisión impugnada de fecha 08/07/2009, incurrió en el vicio de inmotivación al no fundamentar ni solucionar lo invocado por la defensa en la audiencia de oír y/o presentación de imputados, fundamentalmente por la simple razón de omitir las circunstancias denunciadas por los co-defensores; vale decir, respecto del cambio de calificación entre otros; y la segunda, por cuanto en su decisión no expresó de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo, concluyendo en que la decisión impugnada adolece del vicio de incongruencia por falta de motivación.
Por su parte, el ABG. JESÚS ALBERTO BOSCÁN PÉREZ, aduce que la impugnada sufre de vicios de argumentación tal como lo es la falta de motivación, que no se motivó suficientemente el auto donde se decreta la flagrancia y acuerda la precalificación jurídica dada por el ministerio público dejando un vacío con respecto a los alegatos de la defensa. Igualmente considera, que la jueza de la recurrida no valoró las circunstancias, que no está debidamente fundada y razonada la decisión no cumpliendo con los fines para decretar la medida privativa y mucho menos valoró las circunstancias particulares del caso, incumpliendo con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
La Sala, para decidir, observa:
En cuanto a lo argumentado por el ABG. CARLOS ALBERTO BONILLA ÁLVAREZ, referido a la inmotivación por no haberse pronunciado la juzgadora de instancia sobre un cambio de calificación jurídica; al respecto se hizo una revisión del acto cumplido en fecha 06/07/2009 con ocasión de la audiencia de presentación como imputada de su defendida VIRGINIA FLÓRES ESCALONA, pudiéndose constatar, que en ningún momento al tomar su derecho de palabra hizo tal planteamiento como para que surgiera el deber del Tribunal de emitir algún pronunciamiento; asimismo, de dicha revisión se apreció, que la decisión dictada por el Tribunal de la recurrida en fecha 08/07/2009, presenta los fundamentos de hecho y de derecho necesarios para el tipo de decisión correspondiente al acto celebrado, con una fundamentación mínima y suficiente como para que diera cumplimiento a lo establecido por el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y así se declara.
Por su parte, la estimación del ABG. JESÚS ALBERTO BOSCÁN PÉREZ, de que la impugnada adolece de motivación por falta de argumentación al no pronunciarse sobre los argumentos de la defensa; se hizo igualmente una revisión del fallo dictado en fecha 08/07/2009, apreciándose que la razón no le asiste en cuanto a este planteamiento debido a que aquella fue argumentada suficientemente sobre la base de los planteamientos de la defensa y adoptó al término como decisión lo que estimó como elementos de convicción en contra de los imputados de autos, produciendo un auto con una fundamentación suficiente, considerando esta instancia Superior que se trata de un auto como lo prevé el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y como reiteradamente ha sido criterio, el auto debe presentar una fundamentación mínima, necesaria y suficiente como para constituirse en un auto del tipo fundado de tal manera que la decisión sea entendible según el acto que le dio vida, el mismo claramente valoró las circunstancias particulares del caso con un razonamiento adecuado y así se declara.
PRIMERA DENUNCIA CONTENIDA EN EL CAPÍTULO I, TITULADO “DE LOS HECHOS Y EL DERECHO” Y SEGUNDA DENUNCIA CONTENIDA EN EL CAPÍTULO II, TITULADO “DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, DE LOS AUTOS FUNDADOS” DE SU ESCRITO RECURSIVO, FORMULADAS POR LA ABG. MARÍA BRIZUELA EN SU CONDICIÓN DE DEFENSORA PRIVADA DEL CIUDADANO JOSE LUIS GELDER GUTIERREZ.
La Sala, para decidir, observa:
Revisadas las denuncias referidas, la Sala ha apreciado, que al momento de decidir con anterioridad los recursos de apelaciones ejercidos por los abogados: CARLOS ALBERTO BONILLA ÁLVAREZ y JESÚS ALBERTO BOSCÁN PÉREZ, emitió pronunciamiento sobre los mismos aspectos planteados en estas denuncias por la ABG. MARÍA BRIZUELA y en consecuencia se remite a lo allí fijado como fundamento y motivación de los planteamientos de esta última y así se declara.
Ahora bien, en el CAPÍTULO III del referido escrito titulado “DE LAS DENUNCIAS”, la ABG. MARÍA BRIZUELA, manifiesta la violación flagrante por parte de la recurrida de las garantías establecidas en nuestra legislación penal, vulnerándose e interpretándose erróneamente los artículos 49 Constitucional; 19, 102, 103, 104, 173, 250, 251, 253 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal; así como los artículos 2, 34 y 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
La Sala, para decidir, observa:
Con motivo de lo anterior denunciado, en relación con las garantías a que se refieren las normas antes citadas, esta Instancia Superior de una revisión del fallo impugnado en relación con lo denunciado, pudo constatar que la razón no le asiste a la recurrente en virtud de haber dado la sentenciadora de primera instancia un cumplimiento normal y necesario de tales normas, que para nada pudiera considerarse como violentadas y que trajera como consecuencia la revocatoria del auto impugnado y así se declara
Consecuencia de lo anterior, son las declaratorias sin lugar de las denuncias analizadas, así como la declaratoria sin lugar de los recursos de apelaciones de auto que nos ha ocupado, quedando el mismo confirmado con base a lo dispuesto por el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.
D I S P O S I T I V A
Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, ADMINISTRANDO JUSTICIA en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR los Recursos de Apelaciones interpuestos por los Abogados: CARLOS ALBERTO BONILLA ALVAREZ, JESUS ALBERTO BOSCAN PEREZ Y MARIA BRIZUELA actuando en sus condiciones de defensores privados de los imputados: VIRGINIA SULYMAY FLORES ESCALONA, ISMAEL JOSE GARCÍA FERRER Y JOSE LUIS GELDER GUTIERREZ, contra el auto dictado en fecha 08/07/2009 por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal. En consecuencia, queda CONFIRMADA la referida decisión, todo ello con base a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, diarícese y remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal.
Es justicia en Barinas a los veintidós (22) días del mes de Septiembre de dos mil Nueve. AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones.
DR. TRINO MENDOZA ISTURI.
ALEXIS PARADA PRIETO. ANA MARÍA LABRIOLA.
JUEZ DE APELACIÓNES, JUEZA TEMPORAL DE APELACIONES.
(Ponente)
CARLA ARAQUE.
SECRETARIA
TMI/APP/AML/CA/monserratia.-
Asunto: EP01-R-2009-000090