TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 16 de Diciembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2006-000933
ASUNTO : EP01-P-2006-000933

NEGATIVA DE MEDIDA MENOS GRAVOSA

Visto el escrito presentado por la abogada Carmen Lucia Rumbos en su carácter de defensora privada representante de la acusada ciudadana EDILIA PARADA ORTEGA, de Nacionalidad Colombiana, de 35 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº 22.687.383, natural de Playón Republica de Colombia, nacida en fecha 18-01-1974, de profesión u oficio Comerciante, hija de Concepción Ortega (v) y de Luís Antonio Parada (v), residenciada en el Nula bajando al lado de la Escuela Barrio Páez, Barrio la Libertad, teléfono 0278-5845127, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 31, DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y CONSUMO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN PERJUICIO DE LA SALUBRIDAD PUBLICA CON LA AGRAVANTE PREVISTA EN EL NUMERAL 1° DEL ARTICULO 43 EJUSDEM EN GRADO DE COOPERADORA INMEDIATA PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 83 DEL CODIGO PENAL; este Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 02, para decidir toma en cuenta las siguientes consideraciones:

Ahora bien, la defensa solicita al Tribunal se sirva acordar una medida cautelar menos gravosa que la privación de libertad, alegando entre otras cosas que la referida ciudadana cuenta con 28 semanas de gravidez, anexando ecosonograma y así mismo, es madre de un menor de edad, que se encuentra en estado de desarrollo y amerita cuidados de la madre, por lo que conforme al articulo 264 en concordancia con el articulo 243, 251 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los principios procesales y Constitucionales y los artículos 8 y 25 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por considerar que su defendida debe presumirse inocente ya que de su declaración se observa que no es responsable; en este orden observa quien aquí decide que ante el hecho, tal y como consta según en los ecosonogramas que cursan al folio 346 al 349, este ultimo ecosonograma de fecha 06-10-10 el cual arroja un resultado de 27 a 28 semanas de gestación. En este orden, argumenta la defensa, el pronunciamiento urgente por parte de este Tribunal según el escrito presentado en virtud de la atención urgente que requiere para el control y momento del parto así como para la atención que requiere el recién nacido una vez de a luz su defendida; y en razón de las condiciones del Internado Judicial del estado Barinas.

Ante el planteamiento formulado y los motivos allí argumentados, le corresponde a este Tribunal analizar detenidamente las circunstancias que rodean el caso concreto a los fines de resolver lo planteado, pues deben ser suficientemente considerados, tanto la condición jurídica de la ciudadana Edilia Parada Ortega en el presente proceso penal, así como la protección de los derechos y los fundamentos constitucionales y leyes especiales a objeto de verificar la procedencia o no de lo solicitado, pues como ya se ha dicho la ciudadana acusada en mención, esta siendo enjuiciada por el delito de Trafico En La Modalidad De Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas Previsto Y Sancionado En El Artículo 31, de La Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito Y Consumo de Sustancias, Estupefacientes Y Psicotrópicas, en Perjuicio de la Salubridad Publica con la Agravante Prevista en el numeral 1° del Articulo 43 Ejusdem en Grado de Cooperadora Inmediata Previsto Y Sancionado en el Articulo 83 del Código Penal; quien fue privada de su libertad en virtud de orden de aprehensión decretada por considerar el Juez de Control en su oportunidad, el peligro de fuga y la obstaculización de la investigación, por no haber comparecido a las Audiencias Preliminares fijadas y toda vez que la cantidad de droga era excesiva; observando quien aquí decide que la Experticia Botánica arrojo la cantidad de 617 kilogramos de Marihuana, debiendo ponderarse esta circunstancia suficientemente, a los fines de otorgarle a la ciudadana Edilia Parada Ortega, un cambio de lugar de reclusión o una sustitución de la privación de libertad conforme a la solicitud de la defensa en virtud del tener un hijo menor y encontrarse en estado de gravidez, necesitando cuidados de la madre, todo ello en atención al Interés Superior del Niño consagrado en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, y a la Protección constitucional de los derechos del Niño y del Adolescente.

Es de observar que la razón del pedimento formulado por la defensa tiene como finalidad se le permita a la ciudadana Edilia Parada Ortega, cuidar a su menor hijo y que reciba los cuidados especiales por encontrarse en estado de gravidez, lo cual a su vez se fundamenta en la protección y tutela que debe brindar el Estado, las familias y la sociedad en cuanto al aseguramiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, tomando en cuenta su interés superior, por lo que resulta forzoso el análisis e interpretación del alcance y significado del Interés Superior del Niño previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente y los postulados constitucionales aplicables.

En este orden, aun y cuando la ciudadana Edilia Parada en su condición de madre de un menor, ( circunstancia esta que no se encuentra acreditada en la causa con la respectiva partida de nacimiento); y por encontrarse en estado de gravidez según ecosonogramas anexados a la presente causa; se encuentre sujeta a un proceso penal en la condición antes referida, es necesario considerar si es susceptible una situación distinta a su privación de libertad por estar involucrado el “interés superior del niño”, de acuerdo a la Constitución Nacional y a Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en este sentido el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.”

El artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece lo siguiente:

“Artículo 8º- Interés Superior del Niño.

El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:

a) la opinión de los niños y adolescentes;

b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños o adolescentes y sus deberes;

c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;

d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

e) la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.

Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”

En este sentido, toma en cuenta este Tribunal el criterio doctrinario, sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al concepto del “interés superior del niño”, según sentencia # 1917, expediente # 02-2865 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, según la cual el “interés superior del niño” constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como “... conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.” (negrillas del Tribunal)

GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que:
“ ... la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.
“... Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley...”. (Negrillas y subrayado del Tribunal).

El “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento.
El concepto jurídico indeterminado “interés superior” del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el “interés superior del niño” previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado “Interés superior” del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico.
En este orden del contenido de la sentencia citada encuentra este Tribunal que en el presente caso nos encontramos ante una situación en la que se encuentran en conflicto intereses igualmente tutelados por el ordenamiento jurídico por una parte la protección del derecho que tienen un niño y uno que esta por nacer recién, y a permanecer al lado de su madre, así como proteger la salud de la acusada en estado de gravidez y por otra la protección por parte el interés del Estado en el ejercicio del Ius puniendi de garantizar la protección de los derechos de víctimas y más allá el derecho a garantizar la paz y la convivencia de la sociedad el cual configura un derecho común de todos los miembros de la sociedad, en este sentido, en atención al criterio del máximo Tribunal de la República, considera quien aquí decide, si bien se debe reconocer el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, dicho principio no configura un escudo impenetrable frente a toda la estructura jurídica del Estado de Derecho, de tal manera que de iure se deje sin efecto y son inaplicables todas las demás normas que integran aquella estructura, pues en el supuesto negado se crearía una aberrante desigualdad que podría acabar con el Estado de Derecho.

En casos como el presente, quien tiene la autoridad jurisdiccional debe ponderar, entre las diferentes circunstancias especificas del caso sometido a su decisión, los demás intereses o exigencias de orden común o derechos de terceros que se encuentran involucrados, asegurando los derechos de los niños y adolescentes, logrando un justo equilibrio cuando se encuentren en conflicto con otros derechos igualmente legítimos, pues detrás de la equivocada aplicación de conceptos jurídicos indeterminados como el del “interés superior del niño”, independientemente de su evidente y legítimo carácter tuitivo hacia los niños, niñas y adolescentes, pueden escudarse y configurarse auténticos supuestos de fraude a la Ley, con miras a desvirtuar el proceso y su fin último, cual es la consecución de la justicia.

Además considera quien decide que en la presente causa se esta en presencia de un delito de marcada gravedad, por cuanto este delito constituye actualmente uno de los mas graves males sociales por las gravísimas consecuencias que produce en un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias y que representa por decirlo con palabras de la Convención de Viena del 20 de noviembre de 1988 “una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos y menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad”, aunado a ello, debe considerarse que se trata de un delito de peligro abstracto, donde se considera que el peligro se presenta con la realización de la conducta delictiva descrita en el tipo, y de ahí que, en estos casos, no sea necesario acudir a un análisis acerca de si en el caso concreto hubo o no peligro de lesión al bien jurídico tutelado, pues en tales hipótesis el riesgo está implícito en la acción desplegada. La legislación contra el tráfico de estupefacientes ha seguido las líneas generales en atención a la política criminal, y ha decidido que estos delitos se castiguen aún en aquellos casos en que no se ha producido un efectivo o concreto peligro para la Salud Pública, bastando la realización de alguno de los verbos -incluidos también en las frecuentes descripciones de tipos penales mixtos-alternativos del derecho comparado- para que se tenga por configurada la conducta típica. Esto es así, por cuanto no es aceptado admitir que se tengan que producir efectivas lesiones a la Salud Pública para castigar este tipo de conductas humanas cuya trascendencia social es insoslayable por los efectos que tienen. Obviamente en el presente caso, aun no es posible deducir si, el hecho penal acusado se cometió y si se esta en presencia del autor del mismo en caso de ser afirmativo, pues esto es precisamente la materia a decidir en el Juicio Oral, pero, en atención a la cantidad de droga incautada –la cual es de Seiscientos diecisiete (617) kg. de Cannabis Sativa L.- encuentra quien decide que con sobradísima razón se mantienen vigentes las circunstancias tomadas en consideración por el Tribunal de Control par decretar una medida de privación preventiva de libertad, traducido en la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad aun no prescrita; los elementos de convicción que en su momento fueron analizados por el Tribunal de Control al cual le correspondió conocer para estimar que el acusado ha sido participe o autor de tales hechos, mismos que, este Tribunal asume de la decisión jurisdiccional tomada al efecto y no revisa ni analiza por cuanto no debe contaminar su conocimiento acerca del fondo de la causa, un peligro de fuga materializado en el parágrafo primero del articulo 251 eiusdem por la pena que podría resultar ser impuesta la cual iguala los Diez Años, y un peligro de obstaculización en razón de que, de quedar en libertad podría intentarse influir en los testigos o expertos del caso para evitar su comparecencia al Juicio Oral y Publico y en consecuencia a la determinación de los hechos. Por tales razones, atendiendo a todas las consideraciones particulares del caso, considera quien decide que, efectivamente es menester mantener la privación judicial preventiva de libertad, tomando en consideración la entidad del delito acusado y en aplicación de una política criminal coherente que le garantice al estado Venezolano y en consecuencia a la comunidad en general, una aplicación de Justicia efectiva, como es deber de esta juzgadora acatar, en ponderación de los derechos particulares y generales inmersos en el presente caso, máxime al considerar, que el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Tribunal a fijar una prorroga en la detención siempre que la misma no exceda del termino mínimo establecido para el delito acusado, en tal sentido, en el caso concreto la acusada esta privada judicialmente de su libertad desde fecha 04-09-2009, no habiendo transcurrido el lapso de los dos años y mucho menos la pena mínima establecida para este Tipo de Delito.
Ahora bien, en el presente caso, no se evidencia del informe medico que la ciudadana Edilia Parada Ortega, padezca embarazo en riesgo o enfermedad grave o patología que afecte su salud; como bien es del conocimiento el embarazo en una mujer se considera un estado natural; no habiéndose diagnosticado complicaciones, Las recomendaciones son las consultas mensuales que pueden realizarse en el centro de salud especializado, por lo que se ordena atención urgente, ante la situación sometida a consideración de este Tribunal, en aras del Interés Superior del Niño, a criterio de quien decide lo procedente es informar a los órganos encargados de proteger desde su concepción (conseturus), es decir al que esta por nacer, en este sentido, establece nuestra Constitución en el Artículo 76:

“ La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijas e hijos que deseen concebir y a disponer de información y los medios que aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantiza asistencia y protección integral a la maternidad, en general, a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegura servicios de planificación familiar integral basado en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen la obligación compartida e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquéllos no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligaciónalimentaria.”

.Por lo anteriormente argumentado este Tribunal a los fines de garantizar la asistencia y protección integral de la maternidad de la acusada Edilia Parada Ortega, ordena al Director del Internado Judicial de este Estado Barinas y al jefe de Servicios médicos toda la colaboración oportuna e inmediata que requiera la acusada a los fines de salvaguardarle su bienestar y su salud, con la atención adecuada que el caso requiere así como dejar abierta la autorización por parte de este Tribunal, con las seguridades extremas del caso a cualquier centro asistencial adecuado para sus chequeos periódicos y su intervención quirúrgica durante el parto en el centro asistencia que la penada lo requiera. Y en cuanto a la Medida menos gravosa solicitada por la defensa se niega, considerándose que existe un interés social por encima del individual, supra analizado suficientemente y Así se decide.

Por las razones antes expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: Se niega la solicitud de medida cautelar y/o cambio de lugar de reclusión de la ciudadana Edilia Parada Orterga, por ser improcedente, en su lugar se ordena oficiar al Director de Internado Jucial de Barinas, y del Servicio Medico de ese centro de reclusión, para que se realice todo lo necesario en vigilar y salvaguardar la maternidad, ante, durante y después del parto a la acusada; asi mismo se acuerda notificar al Consulado de Colombia de la situación juridica de la acusada y al órgano especializado en materia de Protección conforme al artículo 170 literal g de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Del Adolescente. Así Se decide. Cúmplase lo acordado y Librense las correspondientes notificaciones a las partes. Así se decide.

Dada sellada y firmada en la sede del Tribunal de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas a los Dieciséis (16) días del mes de Diciembre de Dos Mil diez (2.010).

La Jueza de Juicio Nº 2

La Secretaria

Abg. Fanisabel González Maldonado Abg. Annevel Vielma.