TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 18 DE FEBRERO DE 2010.-
199º y 150º
Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 03 de junio de 2009, por el Abogado Ciro Iván Maldonado Alviárez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 126.259, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Empresa Mercantil “INVERSIONES B.J C.A.” interpuso RECURSO DE NULIDAD conjuntamente con Amparo Cautelar y subsidiariamente Suspensión de Efectos, contra la Resolución Nº DDA-00021-2009, dictada en fecha 14 de abril de 2009 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ROJAS DEL ESTADO BARINAS, mediante la cual se declaró la rescisión del contrato de obra Nº ALMR 36/08, de fecha 05 de junio de 2008, suscrito entre la mencionada Alcaldía y la empresa hoy recurrente.
Por auto de esta misma fecha (18/02/2010), se admitió el recurso interpuesto, y se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir las medidas cautelares solicitadas.
I
DEL AMPARO CAUTELAR
Señala el apoderado judicial de la empresa recurrente, que la Resolución
impugnada constituye un acto lesivo a los derechos constitucionales a la legalidad, a la defensa y debido proceso; que se vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso “al no actuar debidamente el funcionario de la Alcaldía, tergiversando el procedimiento y por consecuencia evitando a (su) representada darse por enterada del Acto Administrativo y así poder tanto formular como plantear los alegatos y hacer efectiva su defensa”; asimismo, “al no ajustarse el procedimiento administrativo a lo dispuesto en el artículo 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Solicita de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se suspendan los efectos del acto impugnado, mientras se decide el recurso de nulidad interpuesto

II
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS
La parte recurrente solicita como petición subsidiaria en caso que el amparo cautelar no sea acordado, se suspendan los efectos de la Resolución Nº DDA-00021-2009, dictada en fecha 14 de abril de 2009 por el Alcalde del Municipio Autónomo Rojas del Estado Barinas; argumenta a tal efecto el apoderado judicial de la empresa recurrente que a su representada le están produciendo graves lesiones ocasionadas por las flagrantes violaciones de las normas constitucionales señaladas en el libelo del recurso; que la única, eficaz e inmediata vía para evitar que las mismas continúen produciéndose, es mediante el decreto de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado; que se cumplen todos los requisitos para que sea procedente.

Con respecto al periculum in mora, señala que el mismo se evidencia, toda vez que de verificarse la sanción pecuniaria que se le impone a su representada, le implicaría un significativo daño de difícil o imposible reparación por la sentencia definitiva; que el daño se produciría en virtud de la tardanza que exige una decisión de fondo sobre el recurso de nulidad; que se le estaría imponiendo el pago por el presunto incumplimiento de contrato lo que involucraría una erogación económica, que tampoco se podría recuperar lesionando de esa manera, el patrimonio de su representada.

Que el periculum in damni se verifica, toda vez que de confirmarse la sanción pecuniaria impuesta, siendo esta una elevada suma que produciría un daño irreparable al patrimonio de su representada, además de la cuantiosa pérdida que le produciría como resultado de la compra y posterior almacenamiento y deterioro de los materiales destinados a la ejecución de la obra.

Que el fumus bonis iuris, se deriva de los vicios de nulidad del acto impugnado.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa de seguida este Tribunal Superior a examinar el amparo cautelar solicitado y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones:
Ha sido conteste la doctrina y la jurisprudencia al precisar el carácter accesorio e instrumental y cautelar del amparo ejercido de manera conjunta con la acción principal y que su finalidad es otorgar protección temporal en la forma más breve y eficaz posible a los derechos de rango constitucional, dada la naturaleza que revisten mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. Este instituto del amparo cautelar encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio (…).”
Para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, estos lineamientos fueron fijados en la sentencia Nº 402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Marvin Enrique Sierra Velásquez), la cual dispuso lo siguiente: “es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.
Asimismo es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la sustente, por lo cual, correspondería a la parte accionante en el presente caso, presentar a este Órgano Jurisdiccional todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin de que sea factible la procedencia de la protección cautelar, igualmente, ha sido aceptado que ese medio de prueba podría estar representado por el mismo acto que se impugna.

En el caso de autos, el apoderado judicial de la empresa recurrente señala que el acto impugnado vulnera la legalidad, así como el derecho a la defensa y debido proceso de su representada; señalando que la Administración recurrida tergiverso el procedimiento, evitando que su representada se enterase del mismo, no pudiendo en consecuencia formular alegatos en su defensa; que el procedimiento administrativo no se ajustó a lo dispuesto en los artículos 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En tal sentido observa el Tribunal que la violación de los derechos constitucionales denunciados como presuntamente vulnerados, es un asunto que sólo podrá determinarse al decidir el fondo del presente recurso, y no en esta fase inicial del juicio, pues se requiere del análisis de la legalidad del acto administrativo impugnado, lo cual está vedado al Juez constitucional en esta etapa cautelar; en consecuencia, este Tribunal Superior declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

En este orden de ideas, pasa este Órgano Jurisdiccional a examinar la suspensión de efectos subsidiariamente solicitada por la parte recurrente, y al respecto observa previamente quien aquí juzga que la parte recurrente solicita en su escrito libelar “MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA”, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto considera este Tribunal Superior de la revisión de las actas que conforman el expediente, que lo pretendido por la parte recurrente es la solicitud de suspensión de los efectos, aún cuando erradamente hace referencia a la medida cautelar innominada; siendo así, pasa de seguida este Órgano Jurisdiccional a examinar la suspensión de efectos solicitada en los siguientes términos:
El artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, consagra expresamente la suspensión de efectos de los actos administrativos de efectos particulares, en los siguientes términos:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
De la citada norma se desprende lo que sigue: la posibilidad de que el Tribunal Supremo de Justicia, pueda a solicitud del recurrente, suspender los efectos del acto recurrido en nulidad, señalando expresamente cuales son los requisitos de procedencia para la mencionada suspensión de efectos, a saber: a) cuando así lo permita la Ley, b) que la suspensión sea indispensable en vista de que el acto administrativo recurrido pueda causarle un grave perjuicio al interesado de llegar a ejecutarse, c) teniendo en cuenta las circunstancias del caso y d) la obligación de exigir al solicitante una caución a los fines de garantizar las resultas del juicio.
Ha sido pacífica la jurisprudencia tanto de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como, de las Cortes Contencioso Administrativa, en considerar que la suspensión de efectos de actos administrativos de efectos particulares constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos. Asimismo, se ha señalado que la decisión que acuerde la medida de suspensión de efectos debe estar fundamentada no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. (Sentencia N° 00006, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de enero de 2007, Caso: BARINAS INGENIERÍA, C.A.
En cuanto a los requisitos de procedencia, la mencionada decisión dejó sentado lo siguiente:
“la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama”
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso’”.
Además de los requisitos de toda medida cautelar, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece un requisito adicional que se traduce en la obligación de exigencia de la constitución de una caución para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos. Caución, exigida como garantía para que el recurrente responda por los daños y perjuicios que puedan resultar de la inejecución del acto recurrido en nulidad.
De seguidas pasa este Tribunal a analizar los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir, en primer término el fumus boni iuris, o presunción del buen derecho, y el periculum in mora, constituido por los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, sustentado en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que de no suspenderse los efectos del acto administrativo, se le ocasionarían tales daños, en tal sentido observa esta Juzgadora que el apoderado judicial de la empresa recurrente, argumenta para sustentar su petición cautelar que el periculum in mora, es evidente pues de verificarse la sanción pecuniaria que se le impuso a su representada, se le estaría imponiendo el pago por el presunto incumplimiento de contrato lo que involucraría una erogación económica, que no podría recuperar, lesionando de esa manera el patrimonio de su representada; que el fumus bonis iuris, se deriva de los vicios de nulidad del acto impugnado; de lo expuesto se evidencia, que la parte recurrente no proporciona, las razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que sustenten su solicitud y de las cuales se pueda desprender la existencia de los requisitos concurrentes necesarios para la procedencia de la protección cautelar solicitada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, siendo una carga del recurrente que no puede ser suplida por este Tribunal Superior. En consecuencia, se declara improcedente la suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Improcedente el amparo cautelar solicitado por el Abogado Ciro Iván Maldonado Alviárez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 126.259, en su carácter de apoderado judicial de la Empresa Mercantil “INVERSIONES B.J C.A.” contra la Resolución Nº DDA-00021-2009, dictada en fecha 14 de abril de 2009 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ROJAS DEL ESTADO BARINAS.
SEGUNDO: Improcedente la solicitud subsidiaria de Suspensión de Efectos.
Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA ACCIDENTAL
FDO
GREISY OLIDAY MEJIAS

MRP/gm.-
Exp. Nº 7583-09