TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 7 de mayo de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2009-001907
ASUNTO : EP01-R-2010-000008

PONENTE: ALEXIS PARADA PRIETO.

MOTIVO: APELACION DE SENTENCIA.

DEFENSA PRIVADA: ABG. ALBERTO JOSE BOSCAN PÉREZ.

REPRESENTACIÓN FISCAL: ABG. RAFAEL AUGUSTO LARIOS ANDUEZA, Fiscal Noveno (e) del Ministerio Público.

ACUSADO: JUAN EVANGELISTA ROA CONTRERAS.

VICTIMA: N. A. G. B. (NIÑA).

DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE JUICIO Nº 03.

I
Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, conocer y resolver el presente Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el Abogado RAFAEL AUGUSTO LARIOS ANDUEZA actuando en su carácter de Fiscal Noveno (e) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, contra la sentencia publicada en fecha 11 de Febrero de 2010, por el Tribunal de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, con motivo de los hechos siguientes:

“…(Omissis)… en fecha 11-03-2009, se presento ante el CICPC la Ciudadana Berrios Nury del Carmen, donde manifestó que su hija N.A.G.B., le había contado que su tío Roa Juan, le tocaba sus partes intimas, e incluso llego a abusar sexualmente de ella, en momentos en que ella se quedaba sola, con él en la residencia, por lo que se trasladaron hasta el sitio, en el sector el corozo Barinas, señalado como el sitio del suceso, permitiendo el acceso e hizo referencia a la ubicación del ciudadano Juan Roa, donde tocaron la puerta siendo recibido por un ciudadano que manifestó ser la persona solicitada, a quien se le informo que a partir de ese momento quedaría en calidad de detenido. .…Omissis…”.

Los que dieron origen a la sentencia condenatoria dictada en fecha 28/01/2010 y publicada en fecha 11-02-2010 en la causa N° EP01-P-2009-001907, nomenclatura de ese Tribunal, donde estableció lo siguiente:

“…Omissis....CONDENA al acusado JUAN EVANGELISTA ROA CONTRERAS, a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la niña N.A.G.B. Identidad omitida en atención a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño, Niña y Adolescente y ciudadana NURY DEL CARMEN BERRIOS ROA (MADRE DE LA MENOR). Por cuanto este Tribunal omitió la advertencia del cambio de calificación jurídica dada a los hechos atribuidos al referido ciudadano acogiendo lo que en doctrina se ha denominado error in bonus este tribunal en aplicación del criterio pacifico y reiterado de la sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo condena por el delito antes mencionado ya que no es necesaria ninguna advertencia del tribunal al acusado, porque el tribunal puede en todo momento sancionar por debajo de las pretensiones punitivas de las partes acusadoras. SEGUNDO: De conformidad con los artículos 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se exime al condenado del Pago de las costas a la que hacen referencia los artículos 267 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal. De conformidad con el Artículo 365 ejusdem. TERCERO: Se mantiene la medida privativa de libertad hasta tanto el Tribunal de Ejecución decida lo conducente….Omissis…”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado RAFAEL AUGUSTO LARIOS ANDUEZA, actuando en su carácter de Fiscal Noveno (e) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, estableció en su escrito de fecha 01/03/2010, en su primera denuncia, lo siguiente:

“…Omissis…Errónea aplicación de una norma jurídica: El a quo erró en la aplicación del contenido del segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de que considera esta representación Fiscal, con total objetividad, imparcialidad, transparencia, responsabilidad, seriedad y en procura del interés superior y prioridad absoluta de los niños, niñas y adolescentes, que la pena impuesta al ciudadano JUAN EVANGELISTA BERRIOS ROA, no es la correcta, toda vez que la juzgadora consideró la responsabilidad penal del imputado en el hecho en comento, pero le impuso la pena establecida en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considerar el a quo que no hubo penetración, de lo manifestado por el experto que practicó el reconocimiento medico legal a la niña y del correspondiente informe suscrito por este, que se vale por si mismo y fue debidamente admitido en el auto de apertura a juicio, se puede evidenciar que la niña presentó: SIGNOS DE VIOLENCIA GENITAL RECIENTE asimismo, LASCERACIONES RECIENTES A NIVEL DE INTROITO. EDEMA VAGINAL Y CONGESTION DE LA ZONA, como quiera que el Introito Vaginal forma parte integrante de la vagina interna y en todo caso que cuando se produce la simple conjunción de un órgano con otro órgano esto se llama coito, aunado al informe psiquiátrico y testimonio del experto psiquiátrico, demostraron contundentemente en el debate, que efectivamente la niña fue victima de un ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes …Omissis…”.

Infiere el recurrente en su segunda denuncia, lo siguiente:

“...Omissis…Violación de la Ley por inobservancia (Inobservancia del Art. 350 C.O.P.P): De otra parte, observa este Representante Fical, que el Tribunal a inobservado y no procedió en acatamiento de los artículos 49 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta al debido proceso, igualdad de las partes entre otros principios constitucionales y procesales,

toda vez que la calificación por el cual el Ministerio Público acusó y que fue admitida en el auto de apertura a juicio, fue cambiada por el Tribunal de Juicio Nº 03, cambio que se hizo una vez cerrada la recepción de pruebas y hechas las conclusiones por las partes, efectuando la juzgadora dicho cambio de calificación cuando explanó su dispositiva y sin advertencia alguna a las partes, el Tribunal según su criterio omitió dicha advertencia acogiendo lo que en doctrina se ha denominado error in bonus, es decir que consideró como no necesaria ninguna advertencia del Tribunal al acusado…entiende el Ministerio Público, que lo que consideró la juzgadora para dicho cambio es que va en beneficio del imputado, pero donde queda el perjuicio irreparable de la niña victima en el presente caso y la igualdad de derecho de las partes en el proceso penal para pedir la suspensión del juicio y ofrecer nuevas pruebas tal y como lo establece la norma adjetiva penal, motivos por los que el Ministerio Público considera que la juzgadora ha inobservado, lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
Artículo 350. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el Tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa ...Omissis...”.

Continúa exponiendo el recurrente en su segunda denuncia, que:

“….Omissis…El Juez a quo, incurrió sin lugar a dudas, en violación de la ley por inobservancia y errónea aplicación de una norma jurídica, ya que el Tribunal no ha actuado con el debido respeto de los artículos 49 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”.

“…Omissis…Finalmente, el Ministerio Público como garante de la legalidad ha permanecido atento en todo momento a que se garanticen y respeten los principios constitucionales y legales en el presente caso, más aún cuando la Fiscalía que represento tiene una competencia especializada que tiene por norte velar por el fiel mandato Constitucional establecido en el artículo 78: Los niños, niñas y adolescentes son sujetos pleno de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetaran, garantizaran y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las Familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernen…Omissis…”.

Aduce el recurrente en el capítulo III que señala como PETITORIO:
“…Omissis…que sea admitido el recurso de apelación interpuesto por ser conforme a derecho e igualmente sea declarado con lugar y, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, les solicito: 1. Anulación formal y efectiva del juicio y de la decisión emanada del Tribunal de Juicio Nº 03 de este Circunscripción Judicial, en virtud de las violaciones legales anteriormente señaladas. 2. Se ordene la realización de un nuevo juicio en un Tribunal distinto al que se pronunció en el presente caso. …Omissis…”.

Por último el recurrente en el capítulo IV que señala como OFRECIMIENTO DE PRUEBAS:

“…Omissis… Ofrece como medios prueba todas y cada una de las actas contentivas del juicio en el Exp. EP01-P-2009-001907, así como el auto fundado de la decisión de fecha 11/02/10 y demás actuaciones que reposan en la mencionada causa penal, igualmente ofrecemos las siguientes sentencias, pertinentes porque demostraran fehacientemente las violaciones e inobservancias del a quo en el presente caso y necesarias porque su análisis corroboran los basamentos y/o fundamentos explanados por el Ministerio Público…Omissis…”.

III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a cargo de los Abogados TRINO MENDOZA ISTURI, ALEXIS PARADA PRIETO Y MARIA VIOLETA TORO OSUNA, correspondiendo la ponencia al segundo de los nombrados.

Mediante auto de fecha 06/04/2010, se DECLARO ADMISIBLE el presente recurso de apelación de sentencia, y conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijó la DECIMA (10) AUDIENCIA SIGUIENTE a las 10:00 a.m., para la celebración de la Audiencia Oral y Pública.

En fecha 23/04/2010, siendo las 10:00 A.M., día fijado por esta Sala Única de la Corte de Apelaciones para la Audiencia Oral y Privada, se realizó en los términos siguientes:

“Omissis… Se constituyó Sala Única de la Corte de Apelaciones conformada por los Jueces: Dr. Trino Mendoza, Presidente Dr. Alexis Parada, ponente, Dra. Maria Violeta Toro, la secretaria Abg. Clelia Carolina Paredes y el Alguacil Rafael Quintana. Se deja constancia que la audiencia oral y pública se realiza a puertas cerradas por tratarse la victima de una niña, de conformidad con el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Acto seguido el Juez Presidente de la Corte de Apelaciones, solicita a la secretaria se sirva verificar la presencia de las partes y se constata la presencia del ciudadano Fiscal Noveno del Ministerio Público Abg. Rafael Larios, del abogado Alberto José Boscan, en su condición de defensor privado del acusado, de la presencia del acusado Juan Evangelista Roa Contreras previo traslado desde su sitio de reclusión Internado Judicial del Estado Barinas, la presencia de la victima Nurys del Carmen Berrios (representante y madre de la victima la niña N.A.G.B. Seguidamente se apertura el acto y el Juez Presidente explica a los presentes del motivo por el cual han sido convocados. De seguido se le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente quien ratificó en todas sus partes el escrito de apelación interpuesto en su oportunidad legal y fundamenta su apelación con Primera Denuncia en el artículo 452 numeral 4 Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, por haber errado el Aquo en la aplicación del contenido del segundo aparte del Art. 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ya que la pena impuesta al acusado no es la correcta pues establecido que en los hechos no hubo penetración sexual a la victima. Y la Segunda Denuncia, hace referencia a la Violación de la Ley por inobservancia del Art. 350 del COPP. El tribunal de la recurrida realizo el cambio de la calificación Jurídica y no advirtió a las partes del cambio de calificación sin dar oportunidad al Ministerio Público y del acusado para realizar los actos propios del acto y presentar nuevas pruebas. Pido que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y se ordene la realización de un nuevo juicio oral y público ante un tribunal distinto al que la pronunció, Es Todo”. De seguido se le concedió el derecho de palabras la defensa privada quien contesto el recurso de apelación el tribunal de la recurrida no realizo el cambio de la calificación jurídica, el tribunal cambio el parágrafo aplicable del Art. 259 de la ley especial de niños y adolescente y no considero cometido la agravante del delito con penetración, es decir se condeno por el delito de abuso sexual pero sin la agravante de la penetración. Es todo. Se le concedió la palabra a la victima ciudadana Nurys del Carmen Berrios Roa, representante legal y madre de la nina y manifiesta: No estoy de acuerdo con todo lo que la Nina ha pasado y solo pido justicia, me pareció muy poco la pena que le pusieron. De seguido se le concedió el derecho de palabra al acusado quien no declaro. El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones notifica a los presentes que esta alzada se reserva dentro de las diez (10) audiencias siguientes a la de hoy para dictar la correspondiente decisión.. ...Omissis”

IV

CUMPLIDOS LOS TRÁMITES PROCEDIMENTALES DEL CASO, Y ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA UNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO PROPUESTO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

PRIMERA DENUNCIA:

El recurrente ABG. RAFAEL AUGUSTO LARIOS ANDUEZA, en su condición de Fiscal Noveno (e) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, manifiesta que hubo violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, con base a lo establecido en el numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando que el a quo erró en la aplicación del contenido del 2º aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al no haberle impuesto al ciudadano JUAN EVANGELISTA ROA CONTRERAS, la pena correcta, por haber considerado la responsabilidad penal del mismo en el encabezamiento del artículo 259 ejusdem y obviando lo establecido en el aparte de la misma norma en cuanto a la gravedad del hecho del abuso sexual con penetración; haciendo referencia a lo afirmado por el médico forense como experto en el asunto que nos ocupa, como alusivo a una cierta demostración de que si hubo el abuso sexual con penetración en perjuicio de la niña N. A. G. B., aspirando la anulación del juicio oral y público, con la correspondiente orden de celebración de un nuevo juicio por ante un tribunal distinto del que pronunció el fallo recurrido.

La Sala, para decidir, observa:

Se ha hecho una revisión del reconocimiento médico legal Nº 9700-143-800, practicado por el Dr. IVAN NIEVES, en fecha 11-03-09, a la niña N. A. G. B., el cual fue ratificado durante la celebración del juicio oral y público en fecha 18-01-2010, por ante el Tribunal de Juicio Nº 03 de este Circuito Judicial Penal; el que a criterio del titular de la acción penal y recurrente abogado RAFAEL AUGUSTO LARIOS ANDUEZA, constituye un elemento de prueba en contra del acusado JUAN EVANGELISTA ROA CONTRERAS, en la comisión del delito de abuso sexual con penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Obsérvese:

“…Omissis…informe suscrito por este, que se vale por si mismo y fue debidamente admitido en el auto de apertura a juicio, se puede evidenciar que la niña presentó: SIGNOS DE VIOLENCIA GENITAL RECIENTE asimismo, LASCERACIONES RECIENTES A NIVEL DE INTROITO. EDEMA VAGINAL Y CONGESTION DE LA ZONA, como quiera que el Introito Vaginal forma parte integrante de la vagina interna y en todo caso que cuando se produce la simple conjunción de un órgano con otro órgano esto se llama coito, aunado al informe psiquiátrico y testimonio del experto psiquiátrico, demostraron contundentemente en el debate, que efectivamente la niña fue victima de un ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes …Omissis…”.

Pero que al ser analizado por la recurrida, según su sana crítica, lógica, conocimiento científico y máxima de experiencia, luego de haberlo oído como experto, concluye en que fue claro y preciso al manifestar que:

“…Omissis...No hubo ruptura, lesiones pequeñas con un objeto conducente algo estuvo allí, pero no puedo explicar que, rasguños, La persona se rasca y la zona se enrojece, no encontré ningún estado de violación”. El presente testimonio fue claro y preciso, trayendo a la convicción de este Tribunal que no hubo penetración, que solo hubo lesiones que pudo haber sido cualquier cosa, tal vez un rasguño o que la zona esté roja a causa de rascadura, ofreciéndole al Tribunal con su deposición credibilidad a sus dichos para así aplicar la ley según los hechos y así se decide…Omissis…”.

Concluyendo la Corte de lo anterior, que no hubo por parte de la recurrida violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de lo dispuesto por el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como lo sustenta el Ministerio Público; sino que más bien estamos ante una falta de motivación del fallo, producto y consecuencia del testimonio del Dr. IVAN NIEVES, médico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Barinas, quién depuso en la audiencia oral y pública, ratificando su informe inicial de fecha 11-03-09 y contestando al interrogatorio que le hicieran tanto el titular de la acción penal como la defensa privada a cargo del abogado ALBERTO BOSCAN. Falta de motivación del fallo apreciada por esta Instancia Superior, cuando la juzgadora aprecia y valora sólo un extracto del testimonio del médico forense:
“…Omissis…No hubo ruptura, lesiones pequeñas con un objeto conducente algo estuvo allí, pero no puedo explicar que, rasguños, La persona se rasca y la zona se enrojece, no encontré ningún estado de violación…Omissis…”.

Dejando de emitir una valoración de lo manifestado por el Dr. IVAN NIEVES, en el informe médico forense inicial de fecha 11-03-09, por haber sido ratificado ante su presencia en la audiencia oral y pública del día 18-01-2010, cuando expuso como resultado del examen ginecológico; que los genitales externos son de aspecto y configuración normal, himen intacto, lasceraciones recientes a nivel de introito vaginal edema y congestión de la zona; del examen rectal como normal y como conclusión: Himen intacto, signos de violencia genital reciente y examen rectal normal; siendo procedente declarar con lugar esta primera denuncia, así como el recurso de apelación que nos ha ocupado y consecuencia de ello la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Nº 03 de este Circuito Judicial Penal de fecha 11-02-2010, con base a lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y numeral 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por la falta de motivación antes señalada de no valoración total del informe médico forense expedido por el Dr. IVAN NIEVES en fecha 11-03-09 y ratificado por ante el Tribunal de la recurrida en fecha 18-01-2010, ordenándose en consecuencia la celebración de un nuevo juicio oral y privado por ante un juez o jueza distinta a aquella que dictó la recurrida, atendiendo así a lo establecido por el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso conocer la segunda denuncia formulada por el Abogado RAFAEL AUGUSTO LARIOS ANDUEZA, como representante del Ministerio Público, en su recurso de apelación de sentencia y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, ADMINISTRANDO JUSTICIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado RAFAEL AUGUSTO LARIOS ANDUEZA, actuando en su carácter de Fiscal Noveno (e) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en contra de la sentencia publicada en fecha 11/02/2010, por el Tribunal de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial. En consecuencia, se ORDENA la celebración de un nuevo Juicio Oral y Privado, ante un Juez o Jueza de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que pronunció la sentencia anulada, el que debe celebrar un nuevo juicio oral y privado con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente nulidad, todo ello, con base a lo previsto en los artículos 190, 191, 195, 452 numeral 2°, 456 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase el presente asunto al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los Siete días del mes de Mayo de dos mil Diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

Dr. Trino R. Mendoza I.

El Juez de Apelaciones, La Jueza de Apelaciones,

Alexis Parada Prieto María Violeta Toro
(Ponente)
La Secretaria

Carolina Paredes
TMI/APP/MVT/CP/mm.
Asunto: EP01-R-2010-000008