TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas
Barinas, dos de noviembre de dos mil diez
200º y 151º

ASUNTO: EP11-R-2010-000004

I
DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE RIDER JOSE CORDERO PEÑA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-12.935.412, de este domicilio y civilmente hábil.
APODERADOS
Abogados BLANCA CECILIA DUARTE, MARIA AGUILAR y GUSTAVO LINARES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números, 54.506, 112.698 y 135.683 respectivamente.
DEMANDADO PRINCIPAL BGP INTERNATIONAL OF VENEZUELA, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 14 de noviembre de 2004, bajo el Nº 51, Tomo 1000-A.

APODERADOS
INGRID GRACIA y YENKELLI PICO, Abogadas, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.747 y 100.423.
DEMANDADA SOLIDARIA PDVSA PETROLEO S.A., Inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 16 de diciembre de 1978, bajo el Nº 26, tomo 127-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA SOLIDARIA Abogados Lissetti Celided Zamora Pérez, Analía Josefina Centeno González, Emily Esther Rodríguez Velásquez, Rosalía Pinto Gutiérrez, Lenmar Gonzalo Álvarez Charmel, Rosa Inés Valor, Daniel Enrique Tarazón, Yetxica Leonor Medina Alade, Aracelis Sánchez Y María Gabriela Mujica Zapata, titulares de las cédulas de identidad Nros V-6.849.640, V-10.564.418; V-13.078.043; V-8.840.518 V-7.088.250; V-10.615.976; V-8.730.860; V-11.030.352, V-3.305.167 y 9.869.193, en su orden, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas Nros. 37.957, 64.720; 101.639, 61.639, 94.896; 83.842; 109.260, 76.115 Y 16.260 y 54.959, respectivamente.
MOTIVO Apelación

II
DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por la abogado en ejercicio Blanca Duarte, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V- 16.379.191, e inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo la matricula número 54.506, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Rider José Cordero Peña, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 12.935.412, en fecha 11 de agosto de 2008, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 13 de agosto de 2008, celebrada la audiencia preliminar, y concluida la misma en virtud de no lograrse la mediación, produciéndose la presunción de admisión de los hechos, por la no comparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar de la parte demandada de manera solidaria PDVSA, remitiéndose el presente expediente a la fase de juicio, celebrada la audiencia oral y pública de juicio, ese Tribunal declara: Parcialmente con Lugar la demanda intentada por el ciudadano, Rider José Cordero Peña, anteriormente identificado, en contra de la empresa BGP INTERNATIONAL OF VENEZUELA y solidariamente a PDVSA PETROLEO S.A. DIVISION CENTRO SUR BARINAS
III
SENTENCIA APELADA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 03 de febrero de 2010, dicta sentencia mediante la cual declara: Parcialmente con Lugar la demanda intentada por el ciudadano, Rider José Cordero Peña, anteriormente identificado, en contra de la empresa BGP INTERNATIONAL OF VENEZUELA y solidariamente a PDVSA PETROLEO S.A. DIVISION CENTRO SUR BARINAS, contra dicha decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, oído en la oportunidad legal, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 06 de octubre de 2010, para el décimo segundo (12°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).
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IV
DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas, en virtud de las pretensiones planteadas y las defensas opuestas, se evidencia que la carga de la prueba corresponde a la demandada, por cuanto ésta aporta elementos nuevos relacionados con la causa que produjo la terminación de la relación laboral, correspondiéndole probar la suficiencia del pago alegado, es decir, que con dicho pago están plenamente satisfechos los derechos del demandante derivados de la relación laboral que mantuvieron.
V
DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte demandante.

Insertas del folio 92 al 115, copias simples marcada “A”, documento de inspección ocular realizada a la empresa B.G.P INTERNATIONAL OF VENEZUELA, S.A., que al ser impugnadas carecen de eficacia probatoria. Así se establece.

Recibos de pago marcados “B” insertos en los folios 116 al 170, que fueron admitidos por la representación de la parte demandada, a los cuales se le otorga valor probatorio y de los mismos se desprende los pagos realizados al trabajador por concepto de salarios las deducciones y asignaciones que les efectuaba la empresa. Así se establece.

Copia simple de comunicado inserto en el folio 171 marcado con la letra “C”, cuya exhibición se solicitó y fue acordada, la cual tampoco fue exhibida señalando el representante de la demandada que no lo hacía por considerar que no era vinculante con el proceso, por lo que se tiene como cierto su contenido y del mismo se desprende que en fecha 24 de septiembre de 2007, ésta participó a los trabajadores que a partir de esa fecha estaban totalmente suspendidas las actividades laborales en el proyecto Barinas 3D05G y que dicha paralización continuará hasta nuevo aviso. Así se establece.

Copia simple de comunicado inserto en el folio 172 marcado con la letra “D” cuya exhibición se solicitó y se acordó por el Tribunal que al no ser exhibida se tiene como cierto su contenido, del cual se desprende que en fecha 23 de octubre de 2007, la empresa B.G.P comunica al inspector del Trabajo del Estado Barinas el reinicio de las actividades laborales en el proyecto sismografico Barinas Oeste a partir del día 29 de octubre de 2007. Así se establece.

Copias simples marcadas “E” agregadas a los folios 173 al 175, que al ser impugnadas carecen de eficacia probatoria. Así se establece.

Copias simples que rielan a los folios del 176 al 184, que se desechan por cuanto fueron impugnadas por la parte demandada. Así se establece.

Copias simples marcadas “F”, “G” “H” insertas en los folios del 185 al 222 que fueron impugnadas por lo que carecen de eficacia probatoria aunado a que nada aportan al proceso por cuanto versan sobre terceros que no son parte en el presente juicio. Así se establece.

Copias simples de comunicados marcados “I”, “J”; “K” folios 223 al 225 que se desechan por cuanto fueron impugnadas por la parte demandada. Así se establece.

Inserto del folio 226 al 244 marcada “L” copia certificada de transacción efectuada por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, documento administrativo que goza de veracidad y legitimidad de quien lo emite pero que nada aporta a la solución del conflicto por cuanto es una transacción efectuada por el ciudadano Fuentes Álvarez Alexi José, el cual es ajeno al presente proceso. Así se establece.

Copia simple de comunicado inserto en el folio 245 que ya fue valorado precedentemente. Así se establece.

Inserto al folio 246 comunicado de fecha 23 de octubre de 2007, cuya exhibición se solicitó y se acordó por el Tribunal que al no ser exhibida se tiene como cierto su contenido, del que se desprende que la empresa B.G.P., le informa al Sindicato SINUTAPETROL del reinicio de las actividades laborales en el proyecto sismografico Barinas Oeste a partir del día 29 de octubre de 2007. Así se establece.

Copia simple de comunicado que riela al folio 247 emitido por la empresa demandada dirigido a PDVSA cuya exhibición se solicitó y se acordó por el Tribunal que al no ser exhibida, se tiene como cierto su contenido y del cual se desprende de fecha 01 de octubre de 2007, la empresa B.G.P., solicitó a PDVSA respuesta sobre los puntos tratados en la reunión de fecha 26 de septiembre de 2007. Así se establece.

Copia simple de comunicado que riela al folio 248 emitido por la empresa demandada, dirigido al Sindicato Fedepetrol (SOEP) cuya exhibición se solicitó y se acordó por el Tribunal que al no ser exhibida se tiene como cierto su contenido y del cual se desprende que le informa que a partir del 29 de octubre de 2007 se reinician totalmente las actividades laborales en el proyecto sismografico Barinas Oeste 05G 3D. Así se establece.

Inserta en el folio 249 Copia simple de acta de inicio de operaciones que se desecha por cuanto fue impugnada por la parte demandada. Así se establece.

Inserta en el folio 250 copia simple de comunicado de fecha 23 de octubre de 2007, que al ser impugnado carece de eficacia probatoria. Así se establece.

Pruebas de la demandada Principal.

Contrato de trabajo que riela del folio 255 celebrado entre el demandante y la empresa demandada y del mismo se desprende que en fecha 29 de julio de 2006, el demandante celebró con la demandada un contrato denominado por OBRA DETERMINADA, para prestar sus servicios como Obrero Sismografico para el la ejecución del proyecto BARINAS OESTE 05G-3D, suscrito entre la contratante y PDVSA S.A, que el trabajador percibirá los beneficios y obligaciones impuestos por el Contrato Colectivo Petrolero Vigente en la modalidad de nomina diaria, el salario de acuerdo a su categoría y rango, según el cargo u ocupación que desempeñe, el trabajador laborará la cantidad de días que labore la cuadrilla en la que quede asignado.

Inserto en del folio 256 al 259 copias simples de comunicado dirigido al Inspector del Trabajo del Estado Barinas, a Sinutapetrol y listado de personal liquidado marcados “B”, que fueron impugnados por lo que carecen de eficacia probatoria. Así se establece.

Inserto en el folio 260 marcado con la letra “C” documento que fue reconocido por la parte demandante, por lo que se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende, que la empresa en fecha 21 de agosto de 2007 le notifica que ha decidido prescindir de sus servicios por cuanto el contrato por obra determinada y por fase que mantenía con la empresa ha llegado a su final. Así se establece.

Copias simples insertas en los folios 261 al 263 marcadas “D” y “E” que al ser impugnadas por la parte demandante carecen de eficacia probatoria. Así se establece.

Insertos en el folio 264 y 265 marcadas “F” copia al carbón de comprobante de egreso y planilla de liquidación final, señalado como suscrito por el demandante, cuya firma no fue desconocida ni en forma alguna atacado, por lo que se le otorga valor probatorio, del que se desprende el cálculo de los conceptos que corresponden a éste, derivados de la relación que mantuvo con la demandada y que los mismos arrojan la cantidad de Bs. 19.715.764,49 y que recibió la cantidad de Bs. 13.195.502,95 deduciéndole la cantidad de Bs.6.520.261,54, por concepto de utilidades, bono vacacional y vacaciones, ya pagados. Así se establece.

Insertos en el folio 266 al 269 marcadas “G” copias de recibos de pago que fueron reconocidos por la parte demandante, por lo que se les otorga valor probatorio, de los mismos se desprende los pagos, asignaciones y deducciones efectuadas por la empresa a favor del trabajador. Así se establece.

Inserta en el folio 270 copia al carbón de comprobante de egreso que al ser impugnado carece de eficacia probatoria. Así se establece.

Inserta en el folio 270 marcada “H” recibo de pago de fecha 03 de agosto de 2007, que al no ser atacado por ningún medio, se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende que en esa fecha la empresa le canceló al demandante la cantidad de Bs.1.682.934,04, por concepto de vacaciones vencidas. Así se establece.

Inserta en el folio 271 marcada “H” recibo de pago de fecha 03 de agosto de 2007, que al no ser atacado por ningún medio se le otorga valor probatorio, del mismo se desprende que en esa fecha la empresa le canceló al demandante la cantidad de Bs.1.612.008,50 por concepto de Bono Vacacional. Así se establece.

Insertos en los folios 273 y 274 marcado “I” copias de recibos de pago que al no ser atacados por ningún medio se les otorga valor probatorio, de los mismos se desprende el pago por concepto de utilidades efectuados por la empresa a favor del demandante para esa fecha por la cantidad de Bs.2.476.173,39 y Bs.658.894,76. Así se establece.

Insertos del folio 275 al 280 marcados “J” copias simples que fueron impugnadas por la representación de la parte demandante, por lo que carecen de eficacia probatoria. Así se establece.

Inserto del folio 281 al 283 copia que al ser impugnada por falta de firma de la funcionaria de la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, se desecha. Así se establece.

Prueba de Informes.

Se solicitó informes a la Organización Sindical SINUTAPETROL y el mismo se recibió en fecha 16 de octubre de 2009, del cual se desprende que fueron notificados de la finalización de la fase Topográfica-Proyecto sismografico Barinas Oeste 05G 3D (folios 337 al 340).

De la misma manera se acordó en el auto de admisión de pruebas oficiar a la entidad bancaria BANFOANDES, de dicho oficio se recibió respuesta en fecha 14 de diciembre de 2009 del que se desprende el informe del capital aportado por BGP INTERNATIONAL OF VENEZUELA S.A., informe del resumen de nomina donde se reflejan las asignaciones 2007-2009, bono especial por no retroactividad (folio 379 al 395).

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisadas las actas que conforman el expediente, oída la exposición de la parte apelante y analizada la sentencia apelada, se evidencia que el recurso de apelación propuesto se fundamenta en lo siguiente:

Alegatos de la parte demandante apelante:

Qué el motivo de la apelación va dirigido a los conceptos condenados por la recurrida, que en el preaviso se obvia la cláusula 4 de la Convención Colectiva Petrolera al incluir descanso y otros conceptos que no le corresponden, que con relación a la antigüedad se incurrió en no tomar en cuenta la incidencia de las utilidades como se observa en el item 3 del folio 65, lo que significa que se dejo de computar a favor de la demanda la cantidad de 1.657, 00; que en cuanto a la diferencia de vacaciones surge de un cálculo no ajustado al salario normal; que en relación a la TEA, no aplica en contra de la empresa demandada, tal como se desprende de la cláusula 14 atribuyéndole este responsabilidad a la empresa PDVSA PETROLEO S.A., y por último solicita se homologue la transacción suscrita por las partes.

Esta Alzada para decidir observa:

De conformidad con lo establecido en la cláusula 4 de la Convención Colectiva Petrolera 2005 – 2007 y con relación al preaviso se excluye de este cálculo, el concepto de descanso compensatorio, evidenciándose de las actas que la empresa demandada honro al accionante cancelando el preaviso correspondiente, en consecuencia nada debe al trabajador por este concepto. Así se establece.

Con relación a la antigüedad el Tribunal A quo incurrió en el error de no considerar el monto, de la incidencia de las utilidades en la antigüedad, para su deducción, concepto éste cancelado por la accionada como consta en autos, verificado por está Alzada, es por esto que dicho monto debe ser deducido del total de los conceptos laborales a cancelar por la empresa, en la cual es la cantidad de un mil seiscientos cincuenta y siete bolívares con 31/100 (Bs. 1.657,31). Así se establece.

En cuanto a la cancelación de la TEA, lo procedente es el pago conforme a lo establecido en la cláusula 14 de la convención colectiva 2005-2007, es decir, en base a trescientos cincuenta bolívares exactos (Bs.350,00) mensual el cual se ordena en virtud de que la demandada alegó haber cumplido con este beneficio y no aportó elemento probatorio alguno que así lo evidencie, en consecuencia debe pagar por este concepto la cantidad de trescientos cincuenta bolívares exactos (Bs. 350,00. Así se establece.

En cuanto a las vacaciones se verifica por esta Alzada la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera del año 2005 – 2007 de conformidad al salario normal establecido, de igual manera se verifica, la deducción en cuanto al pago por parte de la empresa arrojando la cantidad de cuatrocientos cincuenta y siete bolívares con 71/100 (Bs. 457,71) como diferencia el cual deberá ser cancelado por la demandada de autos. Así se establece.

Con relación al Retroactivo de la Ayuda de Alojamiento este concepto debió ser cancelado con lo establecido con la cláusula 60 de la Convención Colectiva Petrolera 2005 – 2007 y no como lo condeno el Juez de la recurrida a través de la cláusula 7, y por cuanto la empresa demandada honro al trabajador con su cancelación, nada debe por este concepto. Así se establece.

Por último está Alzada se abstiene de homologar la transacción suscritas entre las partes, en virtud de que la apelación versa sobre la decisión de primera instancia. Así se establece.

Una vez resuelto lo anterior y con base a lo antes señalado, pasa esta Alzada a determinar las acreencias laborales que corresponden al actor en los siguientes términos:

La cláusula 9 de la convención colectiva petrolera establece las indemnizaciones que corresponden al trabajador al término de la relación de trabajo señalando en su numeral primero que en todo caso de terminación de la relación de trabajo la empresa garantiza el pago de:

El preaviso legal a que se refieren los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia tomando en consideración el tiempo de servicio del demandante le corresponde 30 días calculados a salario normal como lo establece la citada cláusula, entendiendo por salario normal la contenida en la cláusula cuarta que trata de las definiciones, en la cual se define a este como la remuneración que percibe el trabajador en forma regular y permanente, como contraprestación al servicio que presta y que comprende el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, y dicho salario se debe calcular tomando en consideración lo devengado en el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación de trabajo, siendo el promedio de las ultimas cuatro semanas Bs.1.375,95, una vez excluido el monto correspondiente al descanso compensatorio, que dividido entre 28 promedia como salario diario la cantidad de, Bs.49,14 que multiplicado por 30 resulta la cantidad de, Bs. 1.479,20 y evidenciado de la planilla de liquidación inserta en el folio 265 que le pagaron al trabajador por este concepto la cantidad de Bs.1.484,94, considera este Tribunal que la demandada nada debe por este concepto. Así se establece.

Por indemnización de antigüedad legal: 30 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses , debiendo señalar que el concepto salario de acuerdo a las definiciones previstas en la cláusula 4 se refiere a todas la remuneraciones que recibe el trabajador a cambio del servicio que presta, integrado por el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, incluidos el bono vacacional y las utilidades de acuerdo con los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo en consecuencia un termino mas amplio al de salario normal, por cuanto en aquel no se toma en consideración lo correspondiente al bono vacacional y las utilidades que si son considerados en la noción de salario, por lo que en consecuencia se debe adicionar al salario normal diario que era de Bs.62,96 la correspondiente alícuota de utilidad y bono vacacional, por cuanto se desprende del documento que cursa al folio 265, el monto bonificable para las utilidades era la cantidad de Bs.27.077,96 correspondiéndole la cantidad de Bs.9.025,08 es decir el 33,33 % que dividido entre 360 resulta la cantidad de Bs.25,06, y la alícuota de bono vacacional resulta de dividir el monto de este entre 360 y por cuanto el mismo era de Bs.1.612 resulta la cantidad de Bs.4,47 resultando como salario integral la cantidad de Bs.92.49 que multiplicado por 30 es igual a Bs. 2.774,99.

Por indemnización de antigüedad adicional, 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, se dan por reproducidas las consideraciones expuestas en el punto anterior en lo que respecta al salario, por lo que el monto del mismo es de Bs.86,05 resultando la suma de Bs. 1.387,49.

Por indemnización de antigüedad contractual: 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, por las razones anteriormente expuestas la base de cálculo es igualmente de Bs.92,49 resultando la suma de Bs. 1.387,49.

Resultando un total por antigüedad la cantidad de Bs.5.549,97 y habiendo la empresa cancelado por este concepto la cantidad de Bs.3.840,43, más 1.657,03 como incidencia de las utilidades en la antigüedad, tal como se evidencia en planilla de liquidación inserta al folio 265, efectivamente hay una diferencia a favor del trabajador por la cantidad de cincuenta y dos bolívares con 51/100 (Bs. 52,51).

Vacaciones anuales: de conformidad con la cláusula 8 de la citada convención colectiva corresponden 34 días remunerados a salario normal de acuerdo a la definición del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendiendo que cuando hace referencia al citado articulo 145 lo que se quiere significar es que debe tomarse en consideración el promedio del salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día al que nació el derecho a la vacación, por cuanto la definición de salario normal que debe acogerse es la de la convención colectiva, y expresamente así lo establece la citada cláusula 8 en su aparte 5 cuando señala que a los efectos del primer párrafo de la misma están comprendidas dentro de las definiciones de salario normal, las retribuciones indicadas en la definición del mismo en la cláusula 4, ahora bien por cuanto el salario normal promedio era de Bs.62,96 diario que multiplicados por 34 días le corresponde la suma de Bs.2.140,64, y se evidencia de la documental que riela en el folio 265 y 271 que le fue pagado por este concepto la cantidad de Bs.1.682,93 por lo que en consecuencia existe una diferencia a favor del trabajador de cuatrocientos cincuenta y siete bolívares con 71/100 (Bs. 457,71).

Ayuda vacacional: conforme a lo dispuesto en el literal b de la citada cláusula 8 tiene derecho al pago de 50 días de salario básico, ayuda esta que comprende el bono vacacional previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo aclarar que de conformidad con las definiciones establecidas en la citada cláusula 4 se entiende por salario básico la suma fija que devenga el trabajador a cambio de su labor ordinaria, sin bonificaciones o primas de alguna especie, establecido como ha sido que dicho salario era de Bs.32,24 diarios por lo que le corresponden por este concepto Bs. 1.612,00 y por cuanto de la planilla de liquidación inserta en el folio 265 se evidencia que le fue cancelado por este concepto la cantidad anteriormente señalada por lo que este concepto se tiene como satisfecho. Así se establece.
Bono de alimentación: manifiesta el demandante que a los trabajadores que no gocen del beneficio del comisariato se les asignará una cesta familiar como subsidio, denominada TEA y se entrega a los trabajadores una tarjeta electrónica de un determinado banco y por cuanto la demandada no cumplió en otorgarle dicho beneficio reclama la cantidad de Bs. 665,00 sin justificación ni explicación alguna en cuanto a dicha cuantificación, es decir, por que deba pagarse dicho beneficio en base a la suma señalada, al respecto es de señalar que la cláusula 14 de la convención colectiva petrolera 2005-2007 que es la aplicable al caso que nos ocupa establece la obligación por parte de la estatal petrolera de mantener casas de abasto o comisariato donde los trabajadores puedan adquirir artículos de la dieta diaria de primara calidad y a precios que están muy por debajo del costo que tendrían en el mercado común y que están debidamente especificados en el anexo dos de dicha convención y que se dan por reproducidos, y no se establece cuantificación alguna en el supuesto de que se incumpliera con esta obligación y la única indemnización que se establece es la referida al monto de la cesta familiar y al respecto se señala que la empresa conviene fijar el monto mensual por concepto de indemnización acordada por las partes en el acta de mayo de 1991, como subsidio alimentario (omisis) la cantidad de Bs. 350,000 mensuales lo que en la actualidad representa Bs.350,00 debiendo asimismo señalar que en la cláusula 74 en su numeral cuarto se establece la posibilidad de someter a consulta a partir de la segunda quincena de enero 2005 la sustitución de cumplimiento del referido beneficio mediante el empleo de una tarjeta electrónica con el respaldo de una institución financiera y que tendría un importe en el primer año de Bs. 500.000,00 mensual en la actualidad Bs.500,00 propuesta que sería sometida a consulta a los trabajadores y de resultar favorable la misma, las partes acordarían la redacción de la cláusula contentiva de la sustitución de la modalidad de cumplimiento del beneficio contenido en la actual cláusula 14, debiendo asimismo señalar que esta propuesta fue acogida y materializada en la convención colectiva 2007 -2009 donde se sustituye el beneficio por la tarjeta de alimentación TEA y se modifica la redacción de la cláusula 14 que en ningún caso puede ser aplicable al presente caso por cuanto la relación de trabajo terminó antes de la entrada en vigencia de la actual convención colectiva, en tal sentido lo procedente es el pago conforme a lo establecido en la cláusula 14 de la convención colectiva 2005-2007, es decir, en base a Bs.350,00 mensual el cual se ordena en virtud de que la demandada alegó haber cumplido con este beneficio y no aportó elemento probatorio alguno que así lo evidencie, en consecuencia debe pagar por este concepto la cantidad de trescientos cincuenta bolívares exactos (Bs.350,00).

Bonificación Especial Cláusula 74 Convención Colectiva Petrolera 2007-2009:

Por cuanto en el presente caso la Convención Colectiva aplicable es la 2005-2007 y aunado a que la relación laboral culminó en fecha 21 de agosto de 2007 y la convención Colectiva 2007-2009 entro en vigencia a partir de su depósito el cual fue en fecha 21 de noviembre de 2007 este concepto no puede prosperar. Así se establece.

Incidencia de las utilidades en la Bonificación Especial Cláusula 74 Convención Colectiva Petrolera 2007-2009:

Es de señalar que este concepto no puede prosperar por las consideraciones efectuadas en el punto anterior ya que el mismos es accesorio al pago de la referida Bonificación Especial cláusula 74 CCP 2007-2009. Así se establece.

Retroactivo salarial: reclama con fundamento en la cláusula 5 de la convención colectiva 2007-2009, un aumento de sueldo acordado a partir del depósito de dicha convención, al respecto es de señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 521 de la Ley Orgánica del Trabajo la convención colectiva surtirá sus efectos legales a partir del deposito por ante la Inspectoría del Trabajo, lo que significa que desde ese momento se hace obligatoria su cumplimiento para las partes que la suscribieron, ahora bien se desprende del auto de homologación de la referida convención que dicho deposito se realizó en fecha 21 de noviembre de 2007, posterior a la fecha de la culminación de la relación de trabajo del demandante con la demandada por lo que mal puede reclamar el demandante los beneficios establecidos en la convención colectiva 2007-2009, ya que su relación de trabajo estuvo regida por la del 2005-2007 y son los beneficios establecidos en esta la que le son aplicables, por lo que en consecuencia este reclamo no puede prosperar, y consecuencialmente tampoco puede ser procedente la incidencia de este concepto en las utilidades, ni en el bono vacacional como fue reclamado. Así se establece.

Retroactivo en la Ayuda de Alojamiento para las utilidades y la incidencia de la misma en las utilidades:

Por cuanto se evidencia de las actas, específicamente de los recibos de pago, que la accionada cancelaba lo peticionado honrando al trabajador, está Alzada considera que nada debe por este concepto. Así se establece.
Examen Medico de Egreso: en relación a este concepto es de señalar que se reclama la cantidad de Bs. 36,00 y por cuanto se desprende del documento que riela al folio 265 que le fue pagado al trabajador Bs. 96,72, se tiene como satisfecho el mismo. Así se establece.

Salarios para culminación de contrato: señala el demandante que de conformidad con el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, se le deben pagar los salarios dejados de percibir por haber sido despedido injustificadamente antes de culminar la obra para la cual fue contratado, al respecto es de señalar que se evidencia del contrato suscrito por las partes demandante y demandada que se le denominó efectivamente contrato de obra determinada, debiendo señalar, que en los contratos para una obra determinada se debe señalar con claridad y precisión la obra a ejecutar por el contratado y en el presente contrato no se cumple con este requisito, por otro lado es necesario señalar que en dicho contrato se establece la fecha de inicio pero no se indica cuando culmina el mismo que es fundamental para tener certeza en lo que respecta a su temporalidad, es decir, se debe por lo menos indicar una fecha aproximada de su culminación, lo cual no se cumplió sino que queda al libre arbitrio y determinación del contratante la culminación del mismo en este sentido no habiéndose establecido fecha por lo menos aproximada de culminación del referido contrato, que es determinante a los fines de establecer en el supuesto de que se despidiere al trabajador antes de la culminación la indemnización prevista en el artículo 110 ya citado y que aquí se reclama y no se da fundamentación alguna respecto a porque se hace hasta el día 29 de febrero de 2008, en ese sentido estando plenamente demostrado la existencia de una relación de trabajo la misma goza de una presunción de continuidad conforme a los principios establecidos en el artículo 9 del reglamento y se le da preferencia a los contratos de trabajo a tiempo indeterminado, asimismo es de señalar que en nuestro ordenamiento jurídico laboral la regla son los contratos a tiempo indeterminado y la excepción son los contratos a tiempo determinado y para una obra determinada, por lo que se considera que en el presente caso estamos en presencia de una relación de trabajo a tiempo indeterminado por lo que se declara improcedente este pedimento. Así se establece.

Por otro lado debe pronunciarse este Tribunal sobre la solidaridad alegada, es un hecho admitido que la demandada principal era una contratista que ejecutaba obras cuya beneficiaria era la estatal petrolera PDVSA, S.A., en virtud de lo cual se activa una presunción de que la obra ejecutada por esta es inherente o conexa con la de la contratante, presunción que no fue desvirtuada pero adicionalmente a ello igualmente es un hecho admitido y demostrado del contrato de trabajo celebrado entre el demandante y la demandada principal en su cláusula segunda que el trabajador percibirá los beneficios y obligaciones impuestos por el Contrato Colectivo Petrolero Vigente en la modalidad de nomina diaria, por lo que es de destacar que la citada convención colectiva en su cláusula 69 numeral 14 establece que la empresa se constituye en deudora solidaria y principal pagadora de las obligaciones de los trabajadores de las contratistas, por lo que no puede haber dudas respecto a que la responsabilidad solidaria de PDVSA, S.A en el presente caso si es procedente. Así se establece.

La sumatoria de los conceptos anteriormente detallados y cuantificados arroja la cantidad de ochocientos sesenta bolívares con 22/100 (Bs.860.22), como diferencia a favor del demandante.

Adicionalmente a los montos y conceptos condenados se ordena el pago de los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; d) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; y c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación y tampoco será objeto de calculo de intereses moratorios, dicha experticia será realizada por un solo experto designado por el tribunal salvo que las partes, convengan en la designación del mismo cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada.

Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera:

Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se establece.

En consecuencia de lo decidido está Alzada declara parcialmente con lugar la apelación intentada por la demandada, y se modifica la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de esta Coordinación de fecha 03 de febrero de 2010. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada contra la decisión de fecha 03 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la decisión de fecha 03 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

TERCERO: Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, entre los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente.

CUARTO: No hay condenatoria en costas.

Notifíquese de la presente decisión a la Procuraduría General de la Republica de conformidad con el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica de Venezuela, para que una vez conste en autos dicha notificación, la causa se suspenderá por un lapso de 30 días continuos, transcurridos las mismos, las partes podrán ejercer los recursos a que haya lugar contra la presente decisión.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los dos (02) días del mes de noviembre del dos mil diez, años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
La Juez Primero Superior del Trabajo.
La Secretaria
Dra. Honey Montilla
Abg. Arelis Molina
En igual fecha y siendo las 12:50 P.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, bajo el Nº 0094, conste.
La Secretaria,

Abg. Arelis Molina.