TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 19 DE OCTUBRE DE 2010
200º y 151°

En fecha 05 de agosto de 2010, se recibió en este Juzgado Superior el presente expediente, proveniente del Tribunal Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, contentivo del RECURSO DE NULIDAD conjuntamente con MEDIDA CAUTELAR, interpuesto por el ciudadano GERARDO JAVIER ALBORNOZ FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.755.064, debidamente asistido por la abogada María Omaira Fernández de Albornoz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.321, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº CU-1226/10 de fecha 28 de junio de 2010, emanado del CONSEJO UNIVERSITARIO DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES.

Por auto de fecha 27 de agosto de 2010, se admitió el recurso interpuesto, ordenándose las notificaciones de ley; asimismo, se acordó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada.
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR
El querellante señala en su escrito libelar que la Universidad de Los Andes, “en vez de corregir de inmediato los errores cometidos por sus autoridades, los cuales denunci(ó) en su debida oportunidad, de manera clara y contundente; (…) ha hecho todo lo contrario, (pues) continúa pisoteando (sus) derechos e inmediatamente y antes de haber resuelto el Recurso de Reconsideración, el Consejo de Facultad de Arquitectura y Diseño, en vez de esperar que se resuelva esta situación, ha procedido de manera arbitraria y grosera a solicitar al Consejo Universitario el llamado de nuevo a Concurso de la materia donde (el) impart(e) clase en fecha 14 de Junio de 2010 de la Agenda Nº 19…”; que “…de acuerdo al informe de la Comisión Sustanciadora relacionado con el Concurso de Oposición interpuesto por el suscrito, respecto al Concurso de Oposición a Tiempo Completo, el Consejo del Departamento acordó solicitar el llamado a concurso de Oposición para proveer Dos (2) cargos en la categoría de Instructor a Tiempo Completo, en el área de Taller de Diseño Arquitectónico, así mismo aprobaron el programa objeto del concurso y materias afines, como también se nombro (sic) a los respectivos jurados, habiéndose nombrado a un jurado que participo (sic) en el anterior concurso...”; que se “ha debido resolver primero (su) situación, o mejor dicho reintegrar(lo) a (su) cargo como Profesor Instructor Contratado a Tiempo Completo que es la decisión como respuesta al Recurso de Impugnación, agregándole que se dio un retardo de procedimientos, que al salir la decisión se debió dejar sin efecto el ingreso de los dos (2) concursantes, que de acuerdo a lo establecido por los Estatutos de la Universidad, no debieron concursar, violentando desde un comienzo los mecanismos de ingreso de dicha Institución…”; que el Decano y demás Miembros del Consejo de Facultad de Arquitectura y Diseño de la Universidad de Los Andes, no acataron el contenido del oficio Nº CS-044-10, de fecha 07 de junio de 2010, relacionado con la consulta a la Comisión Sustanciadora, en el que señala que debe seguir contratado hasta tanto se realice de nuevo el concurso.

Por lo expuesto solicita como medidas cautelares la suspensión del llamado a concurso, hasta que se dicte sentencia definitiva; e igualmente, que se ordene al Profesor Argimiro Castillo Gandica, en su condición de Decano de la Facultad de Arquitectura y Diseño de la Universidad de Los Andes, su reincorporación al cargo de Profesor Instructor Contratado a tiempo completo que venía ejerciendo. Que las medidas cautelares son necesarias a los fines de que la Universidad recurrida no continúe causándole daños morales y materiales; que de realizarse el concurso y resultar sentencia a su favor en el presente juicio, la recurrida podría alegar que no tiene dinero para pagarle y que ya su carga horaria le ha sido otorgada a otra persona. Fundamenta la petición cautelar en el artículo 4 único aparte, y artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previamente considera este Tribunal Superior de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se constata que lo pretendido por el recurrente es la solicitud de medidas cautelares innominadas, la cual quien aquí juzga pasa a examinar en los siguientes términos:
En fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”; y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial.

Sobre las medidas cautelares innominadas, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente:
“(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.

Ahora bien, como se ha dejado establecido anteriormente, con la finalidad de determinar la procedencia o no de la protección cautelar solicitada, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), asimismo, determinar si la recurrente trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la medida cautelar.

En el caso de autos la parte recurrente solicita sea decretada medida cautelar, a los fines de que se suspenda el llamado a concurso, hasta que se dicte sentencia definitiva, y se ordene al Decano de la Facultad de Arquitectura y Diseño de la Universidad de Los Andes, su reincorporación al cargo de Profesor Instructor Contratado a tiempo completo que venía ejerciendo. Ahora bien, observa esta Juzgadora que el recurrente, en el presente caso, se limita a exponer en su escrito libelar los alegatos referentes al recurso de nulidad, sin fundamentar su petición de cautelar, es decir, sin proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que sustenten su solicitud y de las cuales se pueda desprender la existencia de los requisitos concurrentes necesarios para la procedencia de la medida cautelar innominada, esto es, la existencia de la presunción del buen derecho, el fundado temor de un daño inminente que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva, así como el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra, siendo una carga de la parte solicitante que no puede ser suplida por este Órgano Jurisdiccional; razón por la cual debe forzosamente declararse improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano GERARDO JAVIER ALBORNOZ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-15.755.064, asistido por la abogada María Omaira Fernández de Albornoz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.321, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº CU-1226/10 de fecha 28 de junio de 2010, emanado del CONSEJO UNIVERSITARIO DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES.
Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO
GREISY OLIDAY MEJIAS.
MRP/gm.-
Exp. N° 8224-2010.-