TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 06 DE OCTUBRE DE 2010
200º y 151°

En fecha 09 de agosto de 2010, el abogado Carlos Ricardo Rojas Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.876, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano CAM SEO FUNG, titular de la cédula de identidad Nº 20.602.692, interpuso ACCIÓN DECLARATIVA DE DECAIMIENTO, conjuntamente con solicitud de MEDIDA CAUTELAR y subsidiariamente MEDIDA PREVENTIVA, contra el acto administrativo contenido en el Decreto Nº 479 de fecha 08 de agosto de 2007, publicado en Gaceta Oficial del Estado Barinas Nº 001-07 (Extraordinario) de la misma fecha; emanado del ciudadano GOBERNADOR DEL ESTADO BARINAS y las vías de hecho ejecutadas por la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas y el Instituto Autónomo de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Barinas (IAVEB).

Por auto de fecha 23 de septiembre de 2010, este Tribunal Superior, admitió el recurso interpuesto, ordenando las notificaciones de ley; asimismo, se acordó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar las medidas cautelares solicitadas.
I
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
El apoderado judicial de la parte recurrente solicita “una providencia cautelar, capaz de impedir que se siga ejecutando en una forma totalmente contraria a derecho el impugnado Decreto Nº 479 del 08 de agosto de 2007…”; señala que la apariencia del buen derecho o fumus boni iuris, se concreta y comprueba no sólo por el hecho de que los efectos del acto impugnado se encuentran jurídicamente en suspenso, al carecer hoy de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inherentes a todo acto administrativo, lo cual ocurrió desde el momento mismo de haber sido declarada firme la perención de la instancia en el juicio de expropiación que había incoado el IAVEB con base en el referido Decreto; que no se estableció lapso alguno para la ejecución de la respectiva expropiación, razón por la cual el Decreto impugnado quedó sometido, por aplicación jurisprudencial analógica, al lapso previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio; que al no haber construido nunca en el sector afectado, a partir del día 08 de agosto de 2010 dicho Decreto decayó, se extinguió de la vida jurídica, pero sólo en lo que respecta a las tres (3) parcelas de terreno propiedad de su mandante, más nunca en relación con el resto de las parcelas afectadas de expropiación por el Decreto del Ejecutivo Estadal; que una prudente decisión judicial cautelar proteccionista de los atributos (uso, goce y disposición) inherentes al derecho de propiedad que tiene el hoy recurrente sobre las parcelas de terreno, no impedirá en lo absoluto la construcción de la Urbanización Obrera proyectada por el Gobierno Regional; asimismo, señala que su mandante tiene la plena disposición de donarle a algún órgano o ente del Estado la parcela Nº 127 de su propiedad para el complemento de los ámbitos de la mencionada Urbanización; que existen elementos que permiten ponderar y conciliar los intereses colectivos y privados en juego, motivo suficiente para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada; que su representado, carece de vivienda familiar propia y necesita por lo menos de sus otras dos (02) parcelas para construir su establecimiento comercial y vivienda familiar.

Continua exponiendo que sobre las parcelas números 127, 129 y 130, ubicadas en el parcelamiento “La Floresta”, propiedad de su representado, “se siguen ejecutando actualmente evidentes y abusivas VÍAS DE HECHO, directa y groseramente violatorias de su derecho constitucional a la Propiedad garantizado por el artículo 115 de la Constitución…” (Negrillas del escrito libelar); que en caso de no dictarse la protección cautelar solicitada, quedaría burlada la ejecución de la sentencia definitiva que recaiga luego del presente juicio; que resulta difícil pensar que la comunidad acepte pacíficamente, es decir, sin conflictos, la demolición de las obras ilegales que deberá ordenar este Juzgado Superior en la sentencia definitiva, haciéndose nugatorio el derecho de su representado a la recuperación de sus parcelas.

Por lo antes señalado solicita se decreten medidas cautelares, a los fines de que se ordene a los ciudadanos Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas, Presidente y demás funcionarios y trabajadores competentes del Instituto Autónomo de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Barinas (IAVEB), así como a cualquier otro funcionario público, organizaciones sociales y ciudadanos en general, paralizar la construcción de todo tipo de obras de infraestructura o similares que estén ejecutando o pretendan ejecutar, sobre las parcelas signadas con los números 127, 129 y 130 propiedad del ciudadano Cam Seo Fung, ubicadas en el Parcelamiento “La Floresta” al borde de la Avenida Guaicaipuro de esta ciudad; absteniéndose de producir a partir de la fecha de notificación de la respectiva decisión cautelar del Tribunal, cualquier acto de perturbación sobre la propiedad de dichas parcelas; que autorice a todos los Órganos y entes públicos competentes para que previo el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos, otorguen la permisología necesaria para que el hoy recurrente proceda a construir sobre las parcelas antes identificadas, el respectivo establecimiento Comercial y Residencial proyectado; que se solicite mediante oficio a los órganos de Seguridad Ciudadana y Fuerza Armada Nacional Bolivariana ( FANB) con sede en Barinas, su colaboración en caso de ser necesario, para garantizar la ejecución de la respectiva decisión cautelar.

Finalmente, solicita que subsidiariamente con fundamento en el artículo 4 único aparte de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se acuerden las medidas preventivas que este Tribunal considere adecuadas a la situación fáctica concreta de este caso, en protección de los derechos constitucionales de su mandante transgredidos por la actividad administrativa en este caso, así como los de la comunidad asentada en el parcelamiento “La Floresta”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previamente debe señalar este Juzgado Superior que la parte recurrente solicita en su escrito libelar “MEDIDA CAUTELAR”, al respecto, de la revisión de las actas que conforman el expediente, se observa que lo pretendido por la parte recurrente es la solicitud de medidas cautelares innominadas; siendo así, pasa de seguida este Órgano Jurisdiccional a examinar la petición cautelar y en tal sentido debe señalarse que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”; y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial.

Sobre las medidas cautelares innominadas, resulta de interés citar sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente:
“(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.

Ahora bien, como se ha dejado establecido anteriormente, con la finalidad de determinar la procedencia o no de la protección cautelar solicitada, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), asimismo, determinar si la recurrente trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la medida cautelar.

En el caso de autos, el apoderado judicial de la parte recurrente después de exponer los alegatos y fundamentos referentes al recurso de nulidad, en lo que respecta a las medidas cautelares señala que el fumus boni iuris, se comprueba por el hecho de que los efectos del Decreto Nº 479, de fecha 08 de agosto de 2007, se encuentran jurídicamente en suspenso, al carecer hoy de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inherentes a todo acto administrativo; que no se estableció lapso alguno para la ejecución de la respectiva expropiación, en consecuencia el referido Decreto quedó sometido, por aplicación jurisprudencial analógica, al lapso previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio; que al no haber construido nunca en el sector afectado, a partir del día 08 de agosto de 2010 dicho Decreto decayó, se extinguió de la vida jurídica, pero sólo en lo que respecta a las tres (3) parcelas de terreno propiedad de su mandante; que existen elementos que permiten ponderar y conciliar los intereses colectivos y privados en juego, motivo suficiente para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada. De lo expuesto se constata que los fundamentos con los que aquí se sustentan las medidas cautelares son los mismos alegatos para solicitar la declaratoria de decaimiento del acto recurrido lo que implicaría un adelanto de opinión respecto al fondo del asunto controvertido, de allí que no se desprende el fumus boni iuris o el olor a buen derecho alegado. En cuanto al periculum in mora, no obstante de resultar innecesario el examen del mismo, por tratarse de requisitos concurrentes, observa quien aquí juzga, que el recurrente no probó que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues se limita a señalar que el fundado temor se constata por cuanto se seguiría ejecutando “evidentes y abusivas VÍAS DE HECHO, directa y groseramente violatorias de su derecho constitucional a la Propiedad garantizado por el artículo 115 de la Constitución…” (Negrillas del escrito libelar). Tampoco, demostró que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, esto es, el periculum in damni; en razón de lo cual debe declararse improcedentes las medidas cautelares innominadas solicitadas. Así se decide.

Respecto a las medidas preventivas solicitadas subsidiariamente de conformidad con el artículo 4 de de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, considera quien aquí juzga, que en el presente caso, la situación planteada no comporta una urgencia de suma gravedad que justifique el ejercicio del amplio poder cautelar otorgado al Juez Contencioso Administrativo en la referida norma, en consecuencia, se declaran improcedentes las medidas preventivas solicitadas por la parte recurrente. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTES las medidas cautelares innominadas y las medidas preventivas solicitadas por el ciudadano CAM SEO FUNG, titular de la cédula de identidad Nº V-20.602.692, por intermedio de su apoderado judicial, abogado Carlos Ricardo Rojas Contreras, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 38.876, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BARINAS.
Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO
GREISY OLIDAY MEJÍAS.
MRP/gm.-
Exp. N° 8226-2010.-