REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, seis (06) de abril de dos mil once (2011). 200º y 152º ASUNTO: VP01-L-2009-001617 PARTE DEMANDANTE: Ciudadano MIGUEL GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.963.760, y domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadano ANTONIO SUÁREZ, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 46.330. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil TE CON TE, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 08 de Febrero de 2000, bajo el No. 20, Tomo 7-A, siendo su última modificación de fecha 29 de Septiembre de 2004. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanas MARIA ZULETA Y KELLICE MEDINA, venezolanas, mayores de edad, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 93.772 y 110.324, respectivamente. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES. SENTENCIA DEFINITIVA: ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE: - Que comenzó a trabajar el 01-03-2000 para la demandada, desempeñándose como ayudante de cocina durante el primer año y luego como Capitán de mesoneros, durante el período del 2002, pero en principios de 2003, la patronal le ofreció el cargo de Gerente de Operaciones, hasta el día 30-10-2008, cuando el ciudadano PEDRO GUANIPA le presentó una carta de renuncia, redactada por la demandada, la cual le solicitaron que firmara, de una manera poco amistosa, argumentando que si quería terminar la relación laboral en buenos términos debía hacerlo. Que supone que esa situación, fue motivada por múltiples inconvenientes que había tenido con dicho ciudadano, por insistir en su solicitud de aumento salarial, ya que no había recibido incremento de salario, desde principios del año 2003, salvo algunos bonos que le cancelaban esporádicamente, los cuales denominaba la patronal como “bonos de producción” y estos no tenían incidencia sobre sus prestaciones. - Que a la hora de firmar su renuncia, no se fijó que su fecha de ingreso aparecía en la mencionada carta, como el 02-04-2002, cuando la fecha correcta de su ingreso a su decir, fue el 01-03-2000. - Que desde el momento de su ingreso en el año 2000, su salario integral estaba conformado por diversos conceptos, tales como: Salario básico, parte del porcentaje de 10% que se cobraba a los comensales por servicio que es distribuido entre todo el personal, los domingos, feriados y el bono nocturno. - Que al momento de su renuncia devengaba un salario básico de Bs. 66,66 y no tenía horario definido de labores. - Que su salario básico, utilizado para el cálculo de la indemnización de antigüedad, se le agregó el promedio mensual año por año de su parte del 10% cobrado por los comensales por servicio, el cual era repartido entre los trabajadores en porcentajes específicos, en su caso recibía el 5% antes de ser nombrado Gerente de Operaciones, pero luego comenzó a recibir el 25%, al momento de ser designado como Gerente de Operaciones, a comienzos de 2003. - Que también se le agregó al salario básico, el bono nocturno promedio, calculado mes por mes, los domingos trabajados mes por mes y las respectivas alícuotas de utilidades y del bono vacacional, calculados año por año. - Que recibió por concepto de adelanto de prestaciones Bs. 6.329,99, por concepto de preaviso no laborado, 30 días Bs. 2.000,00, para un total de Bs. 8.329,00. - En consecuencia, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil TE CON TE, C.A., a objeto que le pague la cantidad de Bs. 79.074,06, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales ampliamente detallados en el escrito libelar. ALEGATOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA: ADMISIÓN DE LOS HECHOS: - Admite que el actor prestó servicios para ella, hasta el día 30-10-2008; que se la relación laboral terminó mediante renuncia del actor; que prestó servicios por un tiempo de 6 años, con 6 meses y 28 días; que se le adeuda de acuerdo al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero no como lo pretende el actor en su escrito libelar al establecer un número de 556 días, que no se corresponden ni con su tiempo de servicio ni con lo establecido en la propia Ley Orgánica del Trabajo, en el referido artículo, por consiguiente estima el cálculo de la prestación de antigüedad en 435 días, lo que según su decir, se corresponde con el monto real y no como lo establece su pretensión. - Admite que al actor le corresponde por concepto de vacaciones fraccionadas 10,50 días de salario, pero con un salario normal y real diario que era de Bs. 46,73; por concepto de bono vacacional fraccionado 6,50 días de salario y no 8,5 días como lo pretende el actor, de igual forma con un salario normal y real diario que era de Bs. 46,73; por concepto de utilidades fraccionadas 12,50 días de salario, y no 25 días como lo pretende el actor, de igual forma con un salario normal y real diario que era de Bs. 46,73 y que por concepto de días domingos admite que se le adeudan 101 días. - Admite que ella le pagó al actor la cantidad de Bs. 6.329,99 por adelanto de prestaciones sociales; que al demandante debe descontársele el preaviso no trabajado por la cantidad de Bs. 2.000,00 y la cantidad de Bs. 1.830,40 por un préstamo otorgado. NEGACIÓN DE LOS HECHOS: - Señala que el actor no comenzó a prestar servicio para el año 2000, porque la empresa fue constituida en ese año y él no formaba parte de la plantilla inicial de trabajadores que comenzó a prestar sus servicios. Que al inicio del restaurant lo que existían era 5 mesas que eran atendidas por un mesonero, la caja era maneja por los socios de la empresa, en este caso Tomas Guanipa y Pedro Guanipa, y la comida era prepatrada de manera casera por las esposas de estos, sin que existiera para el momento del inicio, cocina en el restaurant, por lo tanto, según su decir, mal puede alegar el actor que arrancó en el restaurant como ayudante de cocina, en un sitio donde no había una, en este sentido muchas de las actividades del negocio eran realizadas por el personal familiar que compone la sociedad mercantil, por tal motivo no es cierto que el actor haya comenzado el día 01-03-2000. - Que el actor comenzó el día 02-04-2002, producto de la segunda remodelación cuando se amplían las áreas del local, entrando el actor como Mesonero inicialmente, hasta el año 2003 que pasó a desempeñarse como Capitán de Mesoneros, hasta el momento de su renuncia, en consecuencia no es cierto que haya ascendido a Gerente de Operaciones, por cuanto era bueno para la prestación del servicio, pero carecía de manejo del personal; por lo que para ese cargo fue considerado el Sr. Richard Osuna, en TE CON TE Norte. - Que de acuerdo al principio de la realidad de los hechos establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretende el actor hacer valer una constancia de trabajo como cierta, cuando es bien sabido por el trabajador que la misma fue otorgada por la empresa a los fines que sirviera como aval crediticio en una institución bancaria para el trámite de un carro, pero dicho documento no era la realidad del trabajador. - Que el actor renunció voluntariamente y no como lo pretende hacer valer, que fue producto de una coacción, debido a sus múltiples reclamos por aumento de salario, sino que éste renunció con el objeto de montar un local similar para trabajar éste en la zona sur de la ciudad, el cual está en funcionamiento en estos momentos. - Que el trabajador pretende un reconocimiento de un porcentaje que no se explica ni establece en base a que lo está promediando, sino que sólo argumenta que al salario básico, utilizado para el cálculo de la indemnización de antigüedad, se le debía agregar, el promedio mensual por año de su parte del 10% cobrado a los comensales por servicio, pero en ningún lado establece en base a que hace sus consideraciones dinerarias ni sobre que monto está calculando por porcentajes alegando que en su caso recibía el 5% antes de ser nombrado Gerente de Operaciones, pero luego comenzó a recibir el 25%, al momento de ser designado como Gerente de Operaciones, a comienzos de 2003, porcentajes y cargo que no se corresponden con la realidad, porque el actor nunca fue ascendido a Gerente de Operaciones y mucho menos el 2003, siendo esta realidad que su promedio mensual oscilaba en los Bs. 80,00. Esta comisión estaba regulada por las partes de conformidad con el artículo 134 Ley Orgánica del Trabajo y se utilizó como base de cálculo, más si se toma en cuenta que existen pagos causados por estos conceptos y que se encuentran soportados por los recibos de pago que están firmados por el actor. - En consecuencia, niega que le adeude al actor la cantidad de Bs. Bs. 79.074,06, por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales discriminados en su escrito libelar. DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Expuestos los hechos en los cuales el demandante fundamenta su pretensión, así como los hechos en los cuales la demandada fundamenta su defensa; evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, están dirigidos a determinar la fecha de inicio de la relación de trabajo, el salario devengado, si al actor le era cancelado algún porcentaje por servicio prestado a los comensales (propinas), la procedencia o no de los domingos laborados no cancelados reclamados por el actor y el cargo desempeñado, para en consecuencia verificar la procedencia o no de los conceptos laborales que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar, por lo que las pruebas en el presente procedimiento por Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales se centraron en la demostración de tales hechos. Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda. En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado: “…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:… “…Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso Efraín Valoy Castillo Cabello contra Distribuidora de Bebidas Mar Caribe, C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente: …” (…). Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”… Acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso, que de acuerdo a la forma como dio contestación la demandada, le corresponde a ésta demostrar que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue el 02-04-2002, que su último salario normal diario era de Bs. 46,73 así como también le corresponde demostrar, cada uno de los salaros devengados por el actor durante la relación laboral, que le cancelaba Bs. 80,00 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (propinas), y los cargos desempeñados por el actor. Al demandante por su parte, le corresponde comprobar que laboró cada uno de los domingos que reclama, lo cual ya ha sido previamente establecido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, por ser un exceso legal; todo ello para en consecuencia establecer finalmente la procedencia de cada uno de los conceptos reclamados. Ahora bien, observando el Tribunal que durante el desarrollo del debate probatorio, oral y público, las partes intervinientes en este proceso, evacuaron en la Audiencia de Juicio que se fijó al efecto, todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; pasa de seguidas esta Juzgadora a analizar, en forma detallada y minuciosa las mismas, en virtud de que han quedado establecidos y señalados anteriormente, los hechos controvertidos en este procedimiento. MOTIVACIÓN: En tal sentido, habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el debate probatorio. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE: 1.- En lo que se refiere a la prueba documental, denominada sobre Manila que corre inserto en el folio 32, la parte demandada lo impugnó por no emanar de su representada, la parte demandante insistió en su validez, en tal sentido al no evidenciarse ni sello húmedo de la empresa ni firma de representante legal alguno, este Tribunal lo desecha del debate probatorio. Así se establece. En relación a la documental que riela al folio 33, denominada impresión de planilla de cuenta individual de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la parte demandada lo impugnó por no emanar de su representada, y el demandante solicitó al Tribunal que se oficiara o consultara en la pagina Web a dicho Instituto, indicando la demandada que la instrumental en cuestión no es un instrumento público y se opone a la solicitud realizada por a parte actora. Así las cosas, este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 156 en concordancia con el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a los fines que éste indicara, si el ciudadano MIGUEL GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 14.963.760, estaba inscrito, fecha de ingreso y el nombre de la empresa o patronal que apareciera registrada. En tal sentido, el referido Instituto remitió comunicación informando que el ciudadano antes mencionado aparece inscrito en esa Institución con status Cesante, bajo la empresa TE CON TE, C.A., número patronal Z18536650, presentando fecha de egreso del 31-10-2008, anexando cuenta individual, cuyos datos del asegurado coinciden plenamente con la documental consignada por la parte actora; sin embargo, dado que este Tribunal solicitó dicha información a los fines de constatar la fecha de ingreso del trabajador-actor a la empresa demanda (hecho controvertido en el presente caso); y sólo se aprecia en dicha instrumental la fecha de la primera afiliación, la cual no coincide ni con la fecha aportada por el trabajador como fecha de ingreso a la accionada, ni con la indicada por la demandada, aunado al hecho que la fecha señalada como de primera afiliación no necesariamente indica que sea con la empresa que se refleja en la instrumental, ni que la misma sea la que inscribió al trabajador, ya que como su nombre lo indica es la fecha de la primera afiliación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), pudiendo ser otra empresa la que lo inscribió; en consecuencia, al no aportar ningún elemento que contribuya a dilucidar los hechos controvertidos en la presente causa, no se le concede valor probatorio. Así se decide. En lo concerniente a la documental que riela al folio 34, denominada Carta de Trabajo, si bien la parte demandada no realizó ningún ataque sobre la misma; no obstante este Tribunal no le otorga valor probatorio, debido a que su contenido no se pudo adminicular con otra prueba para que tuviera valor, toda vez que en la misma se señala que el actor ingresó a la demandada en fecha 01-03-2000, que ocupaba el cargo de jefe de operaciones y que devengaba un sueldo de Bs. 2000,00, cuando del conjunto de pruebas valoradas por esta Juzgadora, tal y como se explanará en la motiva de la presente decisión, quedó plenamente evidenciado que el accionante ingresó el 02-04-2002, que el último cargo desempañado fue el de Capitán de Mesoneros, que su último salario básico mensual era de Bs. 1040,00, y que a su vez devengaba un salario normal de conformidad con lo preceptuado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. Ahora bien, en cuanto a lo señalado por la parte demandada, acerca que había emitido dicha carta de trabajo a favor del actor, para un crédito bancario que éste solicitó, procede esta Juzgadora apercibir a la Sociedad Mercantil TE CON TE C.A. que se abstenga de expedir constancias de trabajo a sus trabajadores, con datos falsos, tales como, fechas de ingreso, cargo y salario devengado, y menos aún en perjuicio de las entidades bancarias, para la obtención de créditos tramitados por sus trabajadores. Quede así entendido Respecto a la documental que riela al folio del 35 al 37, ambos inclusive, denominada contrato de trabajo por tiempo indeterminado; si bien es cierto la parte demandada reconoció el mismo; no es menos cierto, que de acuerdo a lo que se desprende de dicha instrumental, el referido contrato fue celebrado en fecha 02-04-2002 y se aprecia en la identificación de la empresa demandada como fecha de su última modificación estatutaria el 29-09-2004, lo cual quedó corroborado con la prueba informativa ordenada por esta Juzgadora de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitada al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, pues se evidencia del expediente mercantil de la accionada que efectivamente fue realizada una modificación en fecha 29-09-2004 (aumento de capital de la compañía), por lo que no se explica esta Sentenciadora, cómo la demandada el 02-04-2002 tenía conocimiento que en el año 2004 iba a hacer una modificación a su Acta Constitutiva; todo lo cual fue denunciado así por la parte accionante manifestando al Tribunal que dicho contrato era nulo de pleno derecho; por consiguiente, se desecha del acervo probatorio la instrumental denominada contrato de trabajo por tiempo indeterminado, y se le otorga pleno valor probatorio, a la resulta del Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Así se declara. 2.- En lo referido a la prueba de exhibición, con relación a las nóminas de los trabajadores, desde el año 2000 a los fines de determinar los nombres, antigüedad y salarios de sus trabajadores, la parte demandada manifestó que no tenía nada que exhibir, por cuanto no tiene que ver con el punto controvertido en presente juicio, insistiendo la parte demandante en su valor probatorio, señalando la parte demandada que respecto al accionante de autos fueron consignados los recibos de pagos; en tal sentido, observa este Tribunal que la instrumental solicitada a exhibir, conforme lo dispone el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se trata de aquellas que por mandato legal debe llevar el empleador, sin embargo, a criterio de quien aquí decide, no es aplicable la consecuencia prevista en el artículo in comento pues la parte promovente tampoco suministro los datos acerca de los salarios devengados durante la relación laboral, toda vez que de los recibos consignados por la accionada los cuales se valorarán más adelante, quedó evidenciado que devengó distintos salarios y este señala en el escrito libelar que devengó un único salario básico diario durante toda la relación de trabajo de Bs. 66,66. Así se decide. 3.- Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos: MARIO RIVERA; RAFAEL ROMERO; YENNY ARNACHE; JENSY TORRES, venezolanos, mayores de edad; sin embargo, sólo rindieron su declaración los ciudadanos JENSY TORRES y YENNY ARNACHE, titulares de las cédulas de identidad Nos. 17.917.582 y 22.059.016 respectivamente, en consecuencia sobre el resto de los testigos promovidos quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se declara. El ciudadano JENSY TORRES manifestó conocer al actor porque laboró con éste; que lo conoce desde hace tiempo; que él (testigo) entró en el 01-01- 2006 y su cargo fue de ayudante de cocina; que el actor era Gerente de Operaciones; que ganaban el 10% del servicio; que el 25% del 10% le corresponde al Gerente de Operaciones; que eso era entregado en efectivo en un sobre sin sello ni firma del patronal; que se laboraba todos los domingos, no ese era su día libre (testigo); que el actor tenía horario de entrada, pero no de salida; que todos se quejaban por salario; que por su parte (testigo) no recuerda haber firmado contrato alguno; que por comentarios sabe que el actor ha estado desde la apertura de la empresa; que desde hace 10 años el actor vive por la casa; que el actor es esposo de su hermana; que el 10% es por propina del servicio; que se cancelaba quincenal, pero no había un monto fijo y eso sólo lo maneja la empresa y se cancelaba en efectivo; que su día libre eran los lunes y el actor libraba los sábados y luego los miércoles; que él (testigo) se retiró el 30-11-2008. La ciudadana YENNY ARNACHE manifestó conocer al actor de la empresa; que ella era cocinera y el actor el Gerente de Operaciones; que ella ingresó el 10-01-2005; que ella laboraba los domingos y no se los cancelaban, que a ninguno les cancelaban los domingos; que se recibía el 10% del servicio, de las ventas (comisiones); que después que ella empezó a trabajar le hicieron firmar un contrato por todo lo que trabajó a esa fecha; que el actor todo el tiempo laboraba los domingos; que a todos les pagaban comisión supuestamente el 10% de las ventas, que le consta que el actor trabajaba los domingos porque ella también trabajaba, que su relación laboral terminó por cuestiones de salario, que ella quería ganar más y se retiró; que todo el mundo ganaba comisión, ellos el 10% y a los Gerentes el 25%; que el actor empezó en la empresa cuando ésta abrió, que su día de descanso (testigo) eran los martes, el del actor no lo sabe; que a ella le pagaron las prestaciones sociales por la reclamación administrativa, llegaron a un arreglo. En cuanto a las testimoniales rendidas, observa este Tribunal, que sus dichos no pueden ser adminiculados con algún otro medio de prueba, así como tampoco con la declaración de parte del propio demandante, por lo tanto, se desechan del acervo probatorio. Así se declara. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1.- En cuanto a la prueba documental, que riela del folio 42 al 44, ambos inclusive, denominada contrato de trabajo por tiempo indeterminado, la parte actora indica que es nulo, insistiendo la demandada en su valor probatorio, señalando al Tribunal que por cuanto la parte accionante no lo impugnó quedaba firme, y que sólo fue un error material lo referido a la fecha de modificación estatutaria; respecto a esta documental se ratifica lo decidido anteriormente. Así se declara. Respecto a las documentales que rielan a los folios 45 y 46 (carta de renuncia de fecha 30-10-2008 y recibo de pago por concepto de anticipo de prestaciones sociales de fecha 30-07-2008, respectivamente), la parte demandante no realizó ningún ataque sobre las mismas, en consecuencia se tienen reconocidas y por consiguiente, se les otorga pleno valor probatorio. Así se decide. Con relación a las documentales que rielan a los folios 47, del 50 al 53 y del 60 al 65, ambos inclusive, (recibos de pagos), la parte actora desconoció su firma, y en cuanto a las instrumentales insertas en los folios 48 y 49 (recibos de pago) la parte accionante las desconoció por no estar firmada por el trabajador, en tal sentido la parte demandada insistió en el valor probatorio de todas las documentales atacadas, promoviendo Prueba de Cotejo respecto a las documentales cuya firma se desconoce, prevista en el articulo 91 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, indicando como documentos indubitados el Poder que riela en el folio (11), escrito de la demandada, del folio (01) al (10), el Acta de Audiencia Preliminar de fecha 14 de Agosto de 2009. En tal sentido, este Tribunal admitió la Prueba de Cotejo solicitada por la parte demandada, sin embargo, la parte demandada posteriormente realizó una renuncia parcial a la prueba de cotejo promovida, solicitando que ésta sólo se llevara a efecto sobre los recibos insertos a los folios 51, 52, 66, 67 y 68. Así las cosas, en relación a los recibos de pago que rielan a los folios 47, 50, 53, 60, 61, 62, 63, 64, 65, dado que fue ejercido el medio de ataque de idóneo para enervar su valor en juicio, y la accionada renunció a la prueba de cotejo promovida respecto de las mismas, estas se desechan del debate probatorio. Así se establece. En cuanto a los recibos de pago que rielan a los folios 48 y 49, se observa que, ciertamente los mismos carecen de firma por parte del actor, por lo que mal puede oponérsele para su reconocimiento, en tal sentido se desechan del acervo probatorio. Así se declara. Ahora bien, en cuanto a la prueba de cotejo, fue designada la ciudadana CELIDA ZULETA, Experto Grafrotécnico, quien rindió su respectivo informe en fecha 14/10/2010, en el cual concluye que las firmas que suscriben los recibos de pago que rielan a los folios 51, 52, 66, 67 y 68, fueron ejecutadas por el ciudadano MIGUEL GOMEZ, quien ejecutó las firmas que aparecen suscritas en los documentos denominados libelo de demanda, poder apud-acta y Acta de Audiencia Preliminar, señalados como indubitados para el cotejo, en consecuencia, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio a las documentales antes señaladas que fueron objeto de la prueba de cotejo. Así se decide. En tal sentido, se condena en costas a la parte demandante por la incidencia surgida, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En relación a los recibos de pago que rielan a los folios del 54 al 59 y del 69 al 79, ambos inclusive, la parte actora no realizó ningún tipo de ataque sobre los mismos, por lo que se tienen por reconocidos, en consecuencia, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se decide. 2.- De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes al Banco Occidental de Descuento y al Banco de Venezuela, en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba, la cual fue Admitida cuanto ha lugar en derecho. Al respecto, observa el Tribunal que al momento de celebrarse la Audiencia Oral y Pública sólo había sido consignada la prueba solicitada Banco Occidental de Descuento; sin embargo, dado que en la comunicación remitida se indica que la cuenta identificada con el No. 01020329560100072754, no existe en los registros y asientos contables electrónicos de esa institución financiera; se desecha del acervo probatorio. Así se establece. En cuanto a la prueba informativa solicitada al Banco de Venezuela, ésta no fue consignada antes de la celebración de la Audiencia de Juicio, por consiguiente, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se declara. 3.- Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos: KIRSYS PALACIOS; RICRAD OSUNA; JONATÁN HERRERA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad No. 14.764.349, 14.459.658, 14.920.671, respectivamente; sin embargo, sólo rindió su declaración la ciudadana KIRSYS PALACIOS, en consecuencia sobre el resto de los testigos promovidos quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, este Tribunal no emite pronunciamiento al respecto. Así se declara. La ciudadana KIRSYS PALACIOS manifestó conocer a la empresa porque trabajó en ella desde el año 2006; que ella es la analista de recursos humanos; que no existe el cargo de Gerente de Operaciones; que el actor era Capitán de mesoneros y cuando salió tenía ese cargo; que en Septiembre de 2006 empezó ella y según archivo el actor en el año 2002; que se inscribe en la fecha que ingresa; que no sabe cuando fue inscrito el actor; que si se elaboran cartas de trabajo y se refleja salario, fecha de ingreso y cargo; que si se cancelan los domingos, que desde que ella está se refleja en el salario; que se labora de domingo a domingo; que los mesoneros tienen horario mixto; que el actor tuvo libre los domingos, pero era variable; que el Capitán de Mesoneros supervisa el trabajo de los mesoneros y supervisa los horarios; que los mesoneros, cocineros, capitán y jefe de cocina ganan sobre el salario mínimo, más una asignación mensual de Bs. 80,00; que las propinas se reparte y de allí son los Bs. 80,00 que se estipulan. En cuanto a la testimonial antes transcrita observa este Tribunal, que la misma manifiesta que el actor era capitán de mesoneros, que cuando terminó la relación laboral tenia dicho cargo, que según los archivos de a empresa el actor ingreso a prestar sus servicios en el año 2002, que se labora de domingo a domingo, que el actor tenia un día libre pero era variable, y que las propinas se reparten entre los trabajadores, lo cual adminiculado con el resto de las pruebas valoradas adquiere relevancia, por lo tanto, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide. USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO: Este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública del demandante, ciudadano MIGUEL GÓMEZ; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que entró en el 2000, como en Febrero o Marzo, no recuerda bien, que empezó como mesonero y al poco tiempo ya era el encargado del negocio, renunció por motivos personales y terminó como Gerente de Operaciones; que el salario devengado estaba compuesto por sueldo y un porcentaje, eran casi Bs. 5.000 mensual, que el 10% del servicio lo partían en dos quincenas; que el 10% que se cobra en la factura, se repartía, se les da unos puntos y que a él se le asignaron 8 puntos, que si por ejemplo se iban a repartir 20.000 Bs. estos se dividían entre 100 puntos y a él le correspondían el valor de 8 puntos y eso lo entregaban en la quincena en efectivo; que devengaban un bono por ventas a final del mes, pero sólo se le pagaba al personal administrativo y a él se lo daban; que a los primeros 6 meses era el encargado, ya después a los 2 años ya era el gerente; que tenía hora de entrada, 09:00 a.m., pero no de salida; que a veces libraba los martes, otros los miércoles, y otros no los tomaba; que en el 2009 fue la renuncia, en el 2008 por ahí; que él firmó la renuncia. En relación a la declaración antes transcrita, observa este Tribunal que los dichos del actor no coinciden con lo alegado en el escrito libelar, ni quedó demostrado ni evidenciado de las pruebas valoradas por esta Juzgadora. PARA RESOLVER ESTE TRIBUNAL OBSERVA: Analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, este Tribunal pasa a expresar su pronunciamiento previo a las siguientes consideraciones: Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal, que los puntos controvertidos en este caso consisten en determinar la fecha de inicio de la relación de trabajo, el salario devengado, si al actor le era cancelado algún porcentaje por servicio prestado a los comensales (propinas), la procedencia o no de los domingos laborados no cancelados reclamados por el actor y el cargo desempeñado, para en consecuencia verificar la procedencia o no de los conceptos laborales que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar Con respecto, a la fecha de inicio de la relación de trabajo y el último cargo desempeñado por el demandante, si bien el actor alegó que inicio la misma el 01-03-2000 lo cual fue negado por la accionada señalando que la fecha de ingreso del accionante fue el 02/04/2002 y que su último cargo fue e de gerente de operaciones; no obstante de las pruebas documentales valoradas por este Tribunal, denominadas carta de renuncia (la cual fue reconocida por la parte actora) y recibos de pago que rielan a los folios 66 y 67 (que fueron objeto de la prueba de cotejo, en la cual se concluyó que la firma que aparece en los mismos es la del actor, por lo que se les otorgo pleno valor probatorio) adminiculados con la testimonial valorada por esta Sentenciadora; quedó evidenciado que la fecha de inicio de la relación de trabajo es el 02-04-2002, tal y como fue alegada por la parte demandada, en consecuencia, se tiene como fecha de ingreso del trabajador-actor a la empresa accionada el 02-04-2002, la cual será tomada en cuenta para el cálculo de lo que le pudiera corresponder por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por lo que se declaran improcedentes en derecho las prestaciones sociales y demás conceptos laborales reclamados por el periodo comprendido del 01/03/2000 al 01/04/2002. Así se decide. Igualmente quedó evidenciado de las referidas pruebas, esto es de la carta de renuncia y de los recibos pago valorados por esta Juzgadora, insertos a los folios 51, 52, del 54 al 59, 66 y 67 ambos inclusive, que el actor desempeñaba el cargo de Capitán de Mesoneros, en consecuencia, se tiene que el último cargo desempeñado por el actor, hasta la culminación de su relación d trabajo, fue el de Capitán de Mesoneros. Así se establece. En cuanto al salario devengado, se observa de actas que el actor alega que al momento de su renuncia devengaba un salario básico diario de Bs. 66,66 (Bs. 2.000,00 Mensual) y la parte demandada señala en su escrito de contestación de la demanda, que el último salario normal diario del actor era la cantidad de Bs. 46,73 (Bs. 1401,90 Mensual); sin embargo, de los recibos de pago valorados por esta Juzgadora, se observa que el demandante devengaba salario básico y salario normal, toda vez que de los referidos recibos se desprende que le era cancelado además del salario básico, el concepto de bono nocturno, días corridos, y el concepto otras asignaciones, los cuales forman parte integrante del salario de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual estipula que se entiende por salario, la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que fuere su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio, y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda. Así las cosas, se observa de los referidos recibos de pagos, que en el año 2006 mes de marzo y abril devengó un salario básico mensual de Bs. 465,75; que para mayo de 2006 devengaba un salario básico de Bs. 565,00, que ya para el mes d septiembre de 2006 a diciembre del mismo año devengó un salario básico mensual de Bs. 600,00; que en marzo y abril de 2007 devengó un salario básico mensual de Bs. 700,00, que de septiembre de 2007 a febrero de 2008 devengó un salario básico mensual de Bs. 800,00, y que para octubre de 2008 devengó un salario básico mensual de Bs. 1040,00. Así se decide Ahora bien, dado que como antes se estableció, la parte demandante devengaba aparte del salario básico otros conceptos varios que forman parte del salario normal y que no constan en actas la totalidad de los recibos de pagos; esta Juzgadora tomando en cuenta que si bien la accionada no logro demostrar el salario normal señalado en su escrito de contestación, no obstante, en este caso en particular mal puede quien suscribe esta decisión, tomar en cuenta el salario señalado por la parte actora en su escrito libelar, pues esta realiza el cálculo de la antigüedad por todo el periodo laborado a razón de un único salario de Bs. 66,66 (el cual alega fue su último salario básico) en contravención a lo preceptuado en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, por cuanto se observa de los recibos de pago tal y como ya antes se dejo sentado, que devengó diferentes salarios tanto básicos como normales, se hace necesario en el presente asunto una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar los verdaderos salarios básicos, normales e integrales devengados por el trabajador-actor, lo cual se explicará mas adelante. Asi se decide. En cuanto al tercer hecho controvertido, relativo a si al actor le era cancelado algún porcentaje por servicio prestado a los comensales (propinas), se observa que el demandante alega en su escrito de demanda, que del 10% cobrado a los comensales por servicio, él recibía el 5% antes de ser nombrado Gerente de Operaciones y luego el 25% al momento de ser designado como Gerente de Operaciones; sin embargo, cuando realiza el cálculo del concepto de antigüedad, este toma en cuenta para todo el periodo laborado sólo el 10%, el cual según su decir, se le debe agregar al salario para realizar el cálculo de la antigüedad. Por su parte la accionada si bien, en su escrito de contestación a la demanda niega que para realizar el cálculo de la antigüedad se le debía agregar el 10% cobrado, ni mucho menos el 5% antes de ser nombrado Gerente de Operaciones, ni el 25% luego de ser nombrado Gerente de Operaciones, no obstante señala que la realidad era que su promedio mensual oscilaba en los Bs. 80,00, y que dicha comisión estaba regulada por las partes de conformidad con el artículo 134 Ley Orgánica del Trabajo y se utilizó como base de cálculo, más si se toma en cuenta que existen pagos causados por estos conceptos y que se encuentran soportados por los recibos de pago que están firmados por el actor. Al respecto, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial”. (Negrilla del Tribunal) Así las cosas, por la forma como se dio contestación a la demanda, la accionada tiene la carga de probar todos aquellos alegatos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor, lo cual no hizo; dado que no logró demostrar que le cancelara al actor la cantidad fija de Bs. 80,00 por el servicio prestado a los comensales (propinas), en consecuencia, se concluye que el accionante devengaba el 10% de lo cobrado a los comensales por servicio (propinas) conforme a los montos señalados en el escrito libelar desde el 02/04/2002 al 30/10/2008 como promedio mensual percibido para cada periodo, esto es, del 02/04/2002 al 01/03/2003 Bs. 125,00; del 02/03/2003 al 01/03/2004 Bs. 170,00; del 02/03/2004 al 01/03/2005 Bs. 190,00; del 02/03/2005 al 01/03/2006 Bs. 225,00; del 02/03/2006 al 01/03/2007 Bs. 240,00; y del 02/03/2007 al 30/10/2008 Bs. 271,00; por consiguiente, dichos montos forman parte del salario normal devengado por el accionante y deberán ser adicionados al salario básico, por el experto que se designará, a los fines de determinar los salarios básicos, normales e integrales efectivamente devengados por el trabajador-actor, durante todo el periodo laborado. Asi se decide. Con respecto a la reclamación de domingos laborados y no cancelados, desde el 02/04/2002 al 31-10-2008, nuestra Jurisprudencia Patria ha sido constante y reiterada, con respecto a la distribución de la carga de la prueba, en el sentido que le correspondía a la parte actora probar las circunstancias de hechos especiales y excesos legales reclamados, debido a que éstos son hechos negativos absolutos, los cuales presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser éstos de difícil comprobación por quien los niega, alegatos éstos que no logró demostrar el demandante, pues no trajo al procedimiento evidencia o prueba alguna en las actas que compruebe que efectivamente laboró el concepto reclamado durante toda la relación laboral o que su día de descanso semanal fuese distinto al día domingo, (pues la regla es que éste coincida con el domingo); sin embargo, dado que la parte demandada en su escrito de contestación a la demandada, admitió que le adeuda a la parte actora 101 domingos laborados, se declaran procedentes en derecho los mismos, esto es, 101 domingos laborados, y dado que no indicó la accionada cuando laboró el demandante dichos días, los mismos se ordenan cancelar conforme al último salario básico devengado por el actor de conformidad a lo previsto en el articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 88 de su Reglamento, toda vez que la accionada es un restaurante y por ende se encuentra inmersa dentro de los supuestos de trabajos no susceptibles a interrupción (artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo); los cuales se calcularan conforme al último salario básico diario de Bs. 34,67 (Bs. 1040 Mensual / 30 días = 34,67), mas el recargo del 50%, cuyo ejercicio matemático se realizará más adelante. Así se decide Igualmente, se ordena adicionar su incidencia salarial a los salarios básicos devengados en el último año laborado (ultimo 12 meses) a los efectos de formar parte integrante de salario normal e integral del trabajador actor, para el cálculo del concepto de antigüedad, lo cual deberá hacer el experto que se designe al efecto. Asi se declara Sentado lo anterior, se deja claramente establecido, en cuanto al resto de los días domingos reclamados como laborados, que los mismos resultan improcedentes en derecho, por no haber cumplido el demandante con su carga procesal de demostrarlos. Así se decide. Ahora bien, por todo lo antes expuesto, se hace necesario en el presente caso ordenar una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar todos los salarios básicos, normales e integrales devengados por el trabajador-actor, durante todo el periodo laborado, esto es del 02/04/2002 al 30/10/2008, toda vez que de los recibos de pago consignados y valorados por este Tribunal, se desprende que le era cancelado al trabajador-actor además del salario básico, el concepto de bono nocturno, días corridos, el concepto otras asignaciones, a lo cual hay que adicionarle además el 10% de lo cobrado a los comensales por servicio (propinas), y 101 domingos laborados en el último año de servicio que resultaron procedentes en derecho en la presente causa, los cuales forman parte integrante del salario de conformidad con lo previsto en el artículo 133 y 134 de la Ley Orgánica del Trabajo; aparte del hecho cierto que no constan en actas ningún recibo de pago o medio probatorio alguno respecto a los salarios devengados por el demandante del año 2002 al 2005, así como tampoco se encuentran consignados la totalidad de los recibos de los años 2006 al 2008. En tal sentido se ordena practicar la misma (experticia complementaria del fallo), a los efectos de determinar el salario integral devengado por el accionante, por supuesto obteniendo primeramente los salarios básicos y normales devengados, a los fines de calcular el concepto de antigüedad previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que le corresponde al trabajador-actor por el período laborado desde el 02-04-2002 (fecha de Ingreso) al 30-10-2008 (fecha de Egreso); para lo cual se designara un experto contable quien realizará la referida experticia complementaria del fallo, trasladándose a la sede de la Empresa a los fines de practicar la misma, en la nómina de la empresa demandada, libros contables, o en cualquier otro instrumento que se halle en la sede de la accionada, a los fines de verificar los salarios devengados básicos y normales mes a mes, adicionando al salario normal que obtenga, los montos señalados anteriormente por esta Juzgadora, relativos al 10% de lo cobrado a los comensales por servicio (propinas), esto es, del 02/04/2002 al 01/03/2003 Bs. 125,00 mensual promedio; del 02/03/2003 al 01/03/2004 Bs. 170,00 mensual promedio; del 02/03/2004 al 01/03/2005 Bs. 190,00 mensual promedio; del 02/03/2005 al 01/03/2006 Bs. 225,00 mensual promedio; del 02/03/2006 al 01/03/2007 Bs. 240,00 mensual promedio; y del 02/03/2007 al 30/10/2008 Bs. 271,00 mensual promedio; más la incidencia de los 101 domingos laborados respecto al último año laborado (último 12 meses), esto es, Bs. 437,67 mensual promedio, para luego calcular las alícuotas correspondientes al bono vacacional (artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) y utilidades en base a 30 días, y así obtener finalmente el salario integral con el cual realizará el calculo correspondiente al concepto de antigüedad. A tales efectos la empresa demandada TE CON TE C.A. deberá prestar la respectiva colaboración al experto designado a los fines antes referidos; pues en caso contrario, deberá el experto tomar en cuenta cada uno de los salarios señalados (básico, normal e integral) por el actor en el escrito libelar y realizar conforme a estos el cálculo tanto de la prestación de antigüedad, como de los conceptos laborales de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades, conforme a los días que se detallaran más adelante. Así se decide. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado, Dr. Alfonso Valbuena Cordero, se señaló lo siguiente: “…Resulta oportuno precisar cuál es la naturaleza jurídica de la experticia complementaria del fallo y a tal fin citamos el criterio del Profesor Leoncio Cuenca Espinosa, contenido en la Revista de Derecho Probatorio N° 12, p. 60 que dispone: “...la naturaleza jurídica de la experticia prevista en el artículo 249 del CPC, es la de un dictamen de funcionarios ocasionales y auxiliares de la administración de justicia, que se produce dentro del proceso de ejecución de sentencia, con el propósito de hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del fallo que se ejecuta, cuando esta cuantificación no la pudo hacer el Juez, bien por no tener en autos los elementos de prueba necesarios, o bien por carecer de los conocimientos técnicos para ello. Del criterio citado supra, puede entenderse que el fin perseguido por el juzgador al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, es hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del mismo, en virtud de que no pudo ser cuantificado el monto de la condena por el sentenciador, por no tener en autos los elementos necesarios o por razones técnicas…” (Subrayado de este Tribunal). Ahora bien, es preciso dejar sentado, que al trabajador actor le corresponde por el concepto de antigüedad calculado conforme al salario integral devengado mes a mes, de conformidad con lo establecido en e artículo 108 de la ley Sustantiva laboral, 5 días por mes adicionando después de primer año de servicio dos días de salario por cada año, de la siguiente manera: Por el período de 6 años, 6 mes y 28 días laborados le corresponde, por el primer año 45 días, por el segundo año 62 días, por el tercer año 64 días, por el cuarto año 66 días y por el quinto año 68, por el sexto año 70 días y por la fracción de 6 meses 72 días (parágrafo primero literal c del artículo 108 L.O.T.). Así se declara En lo concerniente a los conceptos reclamados de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, dado que no consta en actas el pago liberatorio de los mismos, se declaran procedentes en derecho, y tomando en cuenta el criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal los mismos deberán calcularse a razón del último salario normal diario devengado por el trabajador-actor, el cual será calculado por el experto contable designado, dado que no consta en actas el mismo, a tal efecto le corresponde: En relación al concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado contemplado en el artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, 17 días por ambos conceptos; y respecto al concepto de utilidades, contemplado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 25 días. Así se decide. Finalmente, le corresponden al trabajador actor, 101 domingos laborados a razón del salario diario Bs. 52,00 (Ulti.Sal. Bas. Diario de Bs. 34,67 + recargo del 50% = 52,00), lo que arroja un total de Bs. 5.252,00, los cuales se ordena cancelar a la accionada a favor del accionante. Así se decide Establecido lo anterior, se ordena al experto contable, deducir de la cantidad total que arroje el cálculo correspondiente al concepto de antigüedad, el monto de Bs. 6.329,99, recibido por el actor como adelanto de prestaciones, y al monto total que resulte por todos los conceptos aquí condenados, la cantidad de Bs. 1.040,00 correspondiente al preaviso omitido de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo; en consecuencia se ordena a la accionada cancelar al demandante el monto total que resulte una vez deducidas las cantidades antes referidas, esto es, lo resulte de la experticia complementaria del fallo más los 101 domingos laborados condenados a pagar por esta Juzgadora, por lo que la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. Así se decide. Intereses sobre prestaciones sociales: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el concepto de intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se tomará en cuenta el salario integral indicado en la parte condenatoria del presente fallo y el período de servicio prestado, conforme a lo establecido en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. En cuanto a los intereses moratorios y corrección monetaria: De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841, de fecha 11 de Noviembre de 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena: 1) el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten de los conceptos ordenados a pagar, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda, para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sigue el ciudadano MIGUEL GÓMEZ, en contra de la Sociedad Mercantil TE CON TE, C.A 2.- Se ordena a la demandada TE CON TE, C.A a cancelar al actor ciudadano MIGUEL GÓMEZ, los conceptos y cantidades que se especifican en la parte motiva del presente fallo. 3.- Se condena en costas a la parte demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 4.- No hay Condenatoria en Costas, dado el carácter Parcial de la condena. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo al sexto (06) día del mes de abril de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación. LA JUEZ, ABOG. BREZZY MASSIEL ÁVILA URDANETA. LA SECRETARIA, ABOG. JOSELYN URDANETA. En la misma fecha siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se dictó y publicó el anterior fallo. LA SECRETARIA, ABOG. JOSELYN URDANETA. BAU/kmo.