TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº 7568-09

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: Ciudadano FERNADO FRANCISCO LAVIANA MEDINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.630.353.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados Luis Eduardo Mendoza Pérez, Javier Antonio Rosario Gómez y Elsy Leonor Carrasco Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 44.275, 48.905 y 104.727, respectivamente.

PARTE QUERELLADA: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados Rosa Elena Aponte Pérez, Gloria Rodríguez Rivadeneyra, Leslie Beatriz García Fermín, Jesús Gustavo Pérez Barreto, Maryoxi Josefina Jaimes González, Karely del Carmen Martínez Benítez, Aurelio Sidonio de Jesús Goncalves, Daniel Rafael Guillén Dieppa, Leyduin Eduardo Morales Castrillo, Daniela Margarita Méndez Zambrano, Gregorio Ernesto Riera Brito, Dasmary Buitrago Pabon, Beatriz Carolina Galindo Bravo, Erika Ana Fernández Lozada y Felipe Andrés Daruiz Ferro, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 71.045, 90.782, 104.459, 115.494, 90.833, 97.990, 117.069, 117.214, 142.392, 111.599, 123.147, 102.407, 150.518, 124.641 y 141.198, en su orden.

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL.
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Mediante escrito presentado ante este Juzgado Superior, en fecha 27 de mayo de 2009 el ciudadano Fernando Francisco Laviana Medina, titular de la cédula de identidad Nº 12.630.353, por intermedio de su apoderado judicial abogado Luis Eduardo Mendoza Pérez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 44.275, interpuso querella funcionarial contra el acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº 49, de fecha 17 de febrero de 2009, emanado de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en el que se resolvió remover y retirar al hoy querellante del cargo de Secretario adscrito al referido Circuito Judicial.

Por auto de fecha 03 de junio de 2009, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del presente asunto, admitiendo la querella interpuesta, e igualmente ordenó la citación y notificaciones de ley.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala el apoderado judicial del querellante que el acto administrativo impugnado vulnera el derecho a la estabilidad en el trabajo, consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 19 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales y el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Nº 151; que para el momento de la remoción y retiro su representado gozaba de inamovilidad al estar protegido por el fuero paternal previsto en el artículo 76 constitucional, así como en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, pues detenta la condición de padre de una niña cuya fecha de nacimiento es el día 29 de mayo de 2008; que tal condición era conocida por la querellada, toda vez que para el momento de su remoción constaba en el expediente personal que reposa en la División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado Táchira, el acta de nacimiento respectiva.

Que si bien el cargo ejercido por el actor es considerado de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, sin embargo, no puede vulnerarse disposiciones de rango constitucional, convenios internacionales y normas legales que protegen sus derechos funcionariales, en este caso los derechos derivados de la paternidad.

Que igualmente se violentó lo dispuesto en los artículos 89 numerales 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 2 literal “e” de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales; el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Nº 183, así como el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Solicita el restablecimiento de la situación jurídica infringida, en consecuencia, se declare la nulidad del acto de remoción y retiro; que se ordene su reincorporación al cargo de Secretario adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira o a otro de igual o superior jerarquía, con el reconocimiento del lapso que estuvo separado como tiempo efectivo de servicio; así como el pago de todas las remuneraciones (salarios dejados de percibir desde su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, bono vacacional, aguinaldos o bonificaciones de fin de año, primas de antigüedad, profesionalización y mérito, beneficio de alimentación)

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 04 de noviembre de 2010, mediante oficio Nº 0167, proveniente de la Dirección General de Asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, se recibió escrito en el que el abogado Leyduin Eduardo Morales Castrillo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 142.392, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, da contestación a la presente querella en los siguientes términos:

En cuanto a la supuesta violación de los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral denunciada, advierte que la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el derecho al trabajo no está concebido como un derecho absoluto, toda vez que se encuentra sometido a las limitaciones previstas en la Ley; que en el caso bajo estudio el acto recurrido es conforme a derecho, pues fue dictado por el Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira en ejercicio de la potestad discrecional que le confiere el ordenamiento jurídico y en virtud de la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo de Secretario que desempeñaba el hoy querellante, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual no ha variado dado que de conformidad con la nueva ley quienes ejerzan dicho cargo siguen siendo personal de confianza, lo que constituye una limitación legal del derecho al trabajo del actor, sin que ello implique violación del mismo.

Que con respecto a la solicitud de restitución de la situación jurídica y en consecuencia se proceda a su reincorporación, argumenta que el reestablecimiento de la situación jurídica infringida del querellante que goza de inamovilidad laboral por fuero paternal, cesó al momento de cumplirse el año de edad de su menor hija, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad; que si bien es cierto al momento de dictarse el acto de remoción y retiro del ciudadano Fernando Francisco Laviana Medina, el mismo se encontraba investido por la inamovilidad laboral relativa al fuero paternal, no es menos cierto que la pretensión del mencionado ciudadano, referida a su reincorporación al cargo que ostentaba debe desestimarse, por cuanto dicha inamovilidad obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales y por un período determinado, esto es, hasta un (01) año después del nacimiento del hijo; que mal puede pretender su reincorporación al ostentar un cargo cuya condición es de libre nombramiento y remoción, dado que las funciones que realizan los secretarios de Tribunal son catalogadas como de confianza.

Que por lo que se refiere al pago de los conceptos “…tales como bono vacacional, aguinaldos o bonificación de fin de año, primas tanto de antigüedad, prima de profesionalización, prima de merito y beneficio de alimentación…”, destaca que el restablecimiento de la situación jurídica infringida al funcionario indebidamente retirado, se concreta con el pago de los sueldos dejados de percibir y de aquellos beneficios que no impliquen prestación efectiva del servicio, resultando improcedente el pago de los conceptos reclamados por el actor. Finalmente solicita se declare sin lugar la querella interpuesta.

IV
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS.
En la oportunidad legal correspondiente, la abogada Elsy Leonor Carrasco Pérez, actuando en su carácter de coapoderada judicial del querellante, presentó escrito promoviendo los siguientes instrumentos probatorios: Boleta de notificación de fecha 17 de febrero de 2009, emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contentiva del Acuerdo Nº 49, de esa misma fecha (17/02/2009), mediante la cual se notifica al ciudadano Fernando Francisco Laviana Medina, de su remoción y retiro del cargo de Secretario adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Táchira (folios 14 al 16); Constancia de trabajo de fecha 14 de abril de 2009, emanada de la Dirección Administrativa Regional del Estado Táchira (folio 23); y partida de nacimiento Nº 3059, de fecha 26 de junio de 2008, emanada del Registro Civil del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, de la cual se desprende que el día 29 de mayo de 2008 nació la niña Fernanda Valentina, hija del hoy demandante y de su cónyuge Janis Esperanza Castillo Arellano (folios 24 y 25). Instrumentos probatorios que serán objeto de análisis en la motiva del presente fallo.

Asimismo, promovió recurso de reconsideración interpuesto en fecha 19 de febrero de 2009, por ante la Presidencia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira (folios 17 al 22); documental que se desecha por cuanto nada aporta a la solución del presente asunto, toda vez que no es un hecho controvertido la temporaneidad o no de la querella interpuesta, aunado a que el agotamiento de la vía administrativa no resulta necesario de conformidad con el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Señala el apoderado judicial del querellante que el acto administrativo impugnado vulnera el derecho a la estabilidad en el trabajo, consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 89 numerales 2 y 4 eiusdem; artículo 19 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales y el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Nº 151; que para el momento de la remoción y retiro su representado gozaba de la inamovilidad por fuero paternal prevista en el artículo 76 constitucional, así como, en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que tal condición era conocida por la querellada; que si bien el cargo ejercido por el actor es considerado de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, sin embargo, no pueden vulnerarse disposiciones de rango constitucional, convenios internacionales y normas legales que protegen sus derechos funcionariales; que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Solicita el restablecimiento de la situación jurídica infringida, en consecuencia, se declare la nulidad del acto impugnado; se ordene su reincorporación al cargo de Secretario adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira o a otro de igual o superior jerarquía, con el reconocimiento del lapso que estuvo separado como tiempo efectivo de servicio; así como el pago de todas las remuneraciones (salarios, bono vacacional, aguinaldos o bonificaciones de fin de año, primas de antigüedad, profesionalización y mérito, beneficio de alimentación) dejadas de percibir desde su remoción y retiro hasta la ejecución definitiva de la sentencia.

El apoderado judicial de la Administración querellada, expone que el acto recurrido es conforme a derecho, pues fue dictado por el Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira en ejercicio de la potestad discrecional que le confiere el ordenamiento jurídico y en virtud de la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo de Secretario que desempeñaba el querellante, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual no ha variado dado que de conformidad con la nueva ley quienes ejerzan dicho cargo sigue siendo personal de confianza, lo que constituye una limitación legal del derecho al trabajo, sin que ello implique violación del mismo; que la inamovilidad laboral por fuero paternal del actor, cesó al momento de cumplir el año de edad su menor hija, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, por lo que no puede pretender su reincorporación al ostentar un cargo cuya condición es de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones que realizan los secretarios de Tribunal son catalogadas como de confianza; que el restablecimiento de la situación jurídica infringida al funcionario indebidamente retirado, se concreta con el pago de los sueldos dejados de percibir y de aquellos beneficios que no impliquen prestación efectiva del servicio, por lo que resulta improcedente el pago de los conceptos reclamados.

Procede esta Juzgadora al análisis de las actas cursantes en autos y al efecto se observa: el querellante en la oportunidad legal correspondiente promovió “CONSTANCIA” de fecha 14 de abril de 2009, suscrita por el Jefe de División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del Estado Táchira, en la que se hace constar que el mismo desempeñó el cargo de Secretario adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira desde el 01/09/1999 hasta el 17/02/2009 (folio 23), documental de la que se evidencia que el ciudadano Fernando Francisco Laviana Medina, se desempeñó como funcionario al servicio del Poder Judicial, en el cargo de Secretario, asimismo consignó, “BOLETA DE NOTIFICACIÓN”, de fecha 17 de febrero de 2009, mediante la cual se le notifica al actor del Acuerdo Nº 49 de la misma fecha, emanado de la Presidencia del Circuito Judicial penal del Estado Táchira, a través del cual se resolvió “Remover y retirar del cargo de Secretario del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira…” (folios 14 al 16), observándose, que en efecto, el querellante fue removido del referido cargo con fundamento en la naturaleza de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción “(…) en virtud de las funciones que le están encomendadas de conformidad con lo preceptuado en el artículo 537 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”; sobre este particular, resulta necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece que “Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal que regule la relación funcionarial”; es decir, el nombramiento y remoción del Secretario se hará de conformidad con el Estatuto de Personal correspondiente, y por cuanto dicho instrumento no ha sido dictado, se aplica el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, en razón de lo cual, dicho funcionario sigue siendo de libre nombramiento y remoción de los jueces, dada la naturaleza de las funciones que desempeña y el alto grado de confidencialidad que representa, pues, tiene libre acceso a información importante, suscribe documentos que son también de especial relevancia, tiene documentos y bienes del Tribunal bajo su responsabilidad.

Evidenciada así la condición del actor de funcionario de libre nombramiento y remoción, y siendo potestad de los jueces designar y remover a los funcionarios que ejercen cargos de tal naturaleza, estima quien aquí juzga que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho; sin embargo, alegada la inamovilidad por fuero paternal, vale la pena remitirse a sentencia Nº 1801, de fecha 30 de julio del 2007, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Mariela Mendoza Velásquez, que dejó sentado:
“Siendo ello así, considera este Órgano Jurisdiccional que a los fines de mantener el estado de protección de la querellante en virtud de su situación de gravidez, más allá del aspecto laboral o en este caso funcionarial, manifestado a través del ejercicio del cargo que desempeñaba como Asistente Parlamentario en la Asamblea Nacional, el verdadero sentido de resguardo se encuentra en el mantenimiento del aspecto pecuniario, manifestado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral, aunado al hecho que para el momento en que esta Corte dicta la presente decisión, las causales de inamovilidad bajo las cuales se encontraba la recurrente amparada, han cesado, por lo que dicho alegato pierde validez como fundamento para exigir una reincorporación, en consecuencia, correspondería -en principio- el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir que no requieran de la prestación efectiva de servicio contados a partir desde el momento en que comenzó el estado de inamovilidad laboral de la querellante por razones de embarazo hasta el último día de la misma en esa condición.
Sin embargo, visto que en el caso sub iudice la recurrente en fecha 28 de marzo de 2005, fue notificada de la remoción del cargo de Asistente Parlamentario, esto es, tres (3) meses después de haber comenzado el periodo de inamovilidad corresponde sólo el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir por la querellante que no requieran de la prestación efectiva de servicio contados a partir del momento en que se dictó el acto administrativo de remoción hasta el último día de inamovilidad laboral de la recurrente por razones de embarazo, esto es, desde el 28 de marzo de 2005 hasta el 14 de diciembre de 2005. Así se decide.
En virtud de las consideraciones realizadas en la presente causa, considera este Órgano Jurisdiccional que la remoción de la querellante del cargo que desempeñó del cual se ha hecho mención, no contraría lo preceptuado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante resulta necesario para el resguardo del referido derecho constitucional, que la medida estuviese acompañada de todos los beneficios socioeconómicos a los cuales la querellante tendría derecho por el estado de gravidez en el cual se encontraba. Así se decide.
Como corolario de lo anterior, resulta procedente declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, ordenándose en consecuencia el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir que no requieran de la prestación efectiva de servicio contados a partir del momento en que se dictó el acto administrativo de remoción hasta el último día de inamovilidad laboral de la accionante por razones de embarazo, esto es, desde el 28 de marzo de 2005 hasta el 14 de diciembre de 2005. Así se decide”.

En atención al criterio parcialmente transcrito, puede observarse de las actas cursantes en el expediente, que para la fecha en que el ciudadano Fernando Francisco Laviana Medina, fue removido y retirado del referido cargo (17 de febrero de 2009), se encontraba protegido por el fuero paternal, debiéndose precisar en tal sentido que dicho lapso comprende desde la concepción hasta un año después del parto (véase sentencia Nº 609, de fecha 10 de junio de 2010, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia); inamovilidad que puede constatarse de la partida de nacimiento Nº 3059, que riela al folio 24 del presente expediente, de la que se desprende que el nacimiento de la niña “FERNANDA VALENTINA”, hija del ciudadano Fernando Francisco Laviana Medina, ocurrió el día 29 de mayo de 2008, de allí que el mencionado ciudadano debió permanecer activo en la nómina del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura hasta el día 29 de mayo de 2009; ahora bien, siendo que la protección a la paternidad se dirige a garantizar la seguridad económica y familiar, y por cuanto se observa que para la fecha de la presente decisión ha cesado la protección por fuero paternal, resulta improcedente la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba; por lo que en el caso bajo estudio, pasa a examinarse la procedencia del pago de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir que no requieran prestación efectiva de servicio, que deben reconocérsele al querellante desde la fecha de su remoción y retiro (17 de febrero de 2009) hasta cumplirse la inamovilidad laboral por fuero paternal (29 de mayo de 2009).

En este orden de ideas, se constata que mediante oficio Nº 0865, de fecha 23 de marzo de 2011, la Administración querellada en respuesta a la solicitud mediante auto para mejor proveer dictado en fecha 16 de febrero de 2011, por este Juzgado Superior, remite recibos de pagos de nómina realizados al hoy querellante durante el año 2009; documentales que no fueron impugnadas en la oportunidad correspondiente, a los cuales se les otorga valor probatorio, evidenciándose al folio 207, recibo Nº 1697, en el que se le paga al actor la cantidad de dieciocho mil quinientos ochenta y un bolívares, con treinta y cuatro céntimos (Bs. 18.581,34), por concepto de sueldos y demás conceptos laborales correspondientes al período comprendido desde el 18 de febrero de 2009, fecha en que se dictó el acto administrativo de remoción hasta el 29 de mayo de 2009, último día de inamovilidad laboral del accionante por fuero paternal, razón por la cual se desestima el pago de los referidos beneficios. Así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior declara sin lugar la presente querella funcionarial. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano FERNANDO FRANCISCO LAVIANA MEDINA, titular de la cédula de identidad Nº 12.630.353, por intermedio de su co apoderado judicial Abogado Luis Eduardo Mendoza Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.275, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, al primer (01) días del mes de agosto del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO.
GREISY OLIDAY MEJÍAS

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las 2:30 p.m. Conste.-
Scria,
Fdo.