TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Accidental de la Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas
Barinas, 8 de Agosto de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2011-001783
ASUNTO : EP01-R-2010-000104

PONENCIA DE LA DRA. VILMA MARIA FERNANDEZ

Imputado:
Gilber Alexander Sequera
Víctima: Edgar Muñoz.

Delito:
Apropiación Indebida de Ganado Vacuno.
Defensa Privada: Abg. Gilberto Antonio Campos.
Representación Fiscal: Abg. Arlo Urquiola. Fiscal 4° del Ministerio Público.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Sentencia.

Corresponde conocer a esta Instancia Superior recurso de apelación de Sentencia; contra la decisión publicada en fecha 14.12.2009, por el Tribunal de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en la que fue condenado el acusado GILVER ANTONIO SEQUERA a cumplir la pena de Tres años de prisión, por la comisión del delito de Aprovechamiento Indebido de Ganado Vacuno previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera.

En fecha 14.01.2010, el Abogado Gilberto Antonio Campos, en su carácter de Defensor Privado del acusado Gilver Antonio Sequera, interpuso Recurso de Apelación en contra de la sentencia definitiva, no siendo contestado por el Fiscal del Ministerio Público.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 15.11.2010, y se designó ponente al DR. TRINO MENDOZA, encontrándose inhibido de conocer el recurso N° EP01-R-2010-22, que guarda relación con los hechos objeto del presente asunto, inhibición que le fue declarada con lugar en fecha 08.07.2010; posteriormente en fecha 22.11.2010 hasta el 22.12.2010 se incorpora como suplente temporal la Dra. Ana María Labriola, por el disfrute de las vacaciones reglamentarias del Juez Presidente antes señalado.

En fecha 23.11.2010 se dicta auto a los fines de la constitución de la Sala Accidental; en virtud de la inhibición planteada por la jueza de apelaciones Dra. María Violeta Toro en el recurso N° EP01-R-2010-22 declarada con lugar en fecha 23.04.2010, siendo convocada la doctora Nerys Carballo Jiménez, quien manifestó no tener impedimento alguno para conocer del presente recurso, quedando constituida la Sala Accidental por la jueza Abg. Ana María Labriola (Presidente y Ponente), la jueza de apelaciones Dra. Vilma Fernández y la jueza accidental Dra. Nerys Carballo Jiménez.

En fecha 01.12.2010 la abogada Ana María Labriola (Presidente y Ponente), presenta inhibición por encontrarse incursa en el ordinal 7° del artículo 86 en concordancia con el artículo 87 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo declarada con lugar en fecha 07.12.2010 con ponencia de la Dra. Nerys Carballo Jiménez.

En fecha 08.12.2010 se dicto auto acordando convocar a la jueza suplente de apelaciones Dra. María Carla Paparoni, quién manifestó no tener impedimento alguno de conocer el presente.

En fecha 20.12.2010 se dictó auto de constitución de la Sala Accidental, quedando conformada por la Jueza Accidental Dra. Nerys Carballo Jiménez (Presidente), la Jueza Accidental de Apelaciones Abg. María Carla Paparoni y la Dra. VILMA MARIA FERNANDEZ, correspondiéndole la ponencia y quién con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 14.02.11, se declaró la Admisibilidad del Recurso y se fijó la Audiencia Oral y Pública para la décima (10) audiencia siguiente, a las 9:00 de la mañana, de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 25 de Julio de 2011, siendo las 09:00 a.m., día fijado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Gilberto Campos, en su condición de Defensor Privado del acusado de autos, en contra de la sentencia publicada en fecha 14/12/2009, por el Tribunal 6º de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al acusado Gilver Alexander Sequera, a cumplir la pena de Tres (03) años y Seis (06) meses de prisión, más las accesorias de Ley correspondientes; por la comisión del delito de Apropiación Indebida de Ganado Vacuno, en perjuicio del ciudadano Edgar Muñoz. Acto seguido la Jueza Presidente de la Corte de Apelaciones, solicita a la secretaria se sirva verificar la presencia de las partes, se constata la presencia del ciudadano Edgar Muñoz Ladino en su condición de Querellante, Fiscal Cuarto del Ministerio Público Abg. Arturo Urquiola, el defensor privado Abg. Gilberto Antonio Campos, se deja constancia de la ausencia del asistente técnico Abg. Cesar Quiroz quien se encuentra debidamente notificado, del acusado Gillver Alexander Sequera. De seguida la Jueza Presidenta Dra. Nerys Carballo, expone que en virtud de que en varias oportunidades se diferido la audiencia motivado a la incomparecencia del acusado Gilver Alexander Sequera, siendo en estas oportunidades el 04/03/2011, 23/03/2011, 12/04/2011, 05/05/2011, 17/05/2011, 08/06/2011 y 29/06/2011. En la oportunidad de fecha 12/04/2011 fue exhortado el defensor Privado Abg. Gilberto Antonio Campos para que hiciera comparecer a su defendido comprometiéndose éste a ello. Posteriormente en el acta de audiencia 02/05/2011 se dejó constancia de que defensor Privado Abg. Gilberto Antonio Campos manifestó que le ha sido imposible la ubicación de su defendido, acordando esta Alzada oficiar al Comandante de la Policía de este Estado para que realizara la ubicación y conducción del acusado a esta Sala de Audiencias, librándose oficio N° 638 fecha 02/05/2011 a tales fines. En el acta de audiencia de fecha 17/05/2011 se deja constancia que el Alguacil Rafael Quintana consignó boleta de notificación N° 929 en la que señala que se trasladó hasta la dirección señalada en la boleta y el ciudadano de nombre Juan le manifestó ser tío del acusado, pero que el ciudadano Gilver Sequera no vive allí desde diciembre del año pasado, igualmente en esa fecha la Secretaria Dra. Jeanette García, se comunicó vía telefónica con el Jefe de Traslado de la Policía Dr. Miguel Becerra y este manifestó que no ha sido posible la ubicación del acusado y se acuerda oficiar nuevamente a la Policía librándose en esa misma fecha oficio N° 665. En fecha 08/06/2011 en virtud de no haberse recibido respuesta de la Policía del Estado, se acuerda oficiar al Dr. Miguel Becerra ratificando los oficios N° 638 y 665 y se le solicitó informe por escrito de las resultas por escrito, y en esa misma fecha se libró oficio N° 712; así mismo se le solicitó al Fiscal Cuarto del Ministerio Público, Abg. Arlo Urquiola diligenciara, a través de los cuerpos policiales la ubicación y conducción del acusado. En fecha 27/06/2011 se recibe del Abg. Miguel Becerra Jefe de Traslado de la Policía las resultas escritas de las diligencias realizadas, informando que no ha sido posible su ubicación. En virtud de la incomparecencia del acusado a pesar de las múltiples diligencias realizadas esta Sala Accidental pasa a aplicar la sentencia Nº 2199 de fecha 26/11/2007 exp. 2744-02 con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte y sentencia Nº 279 de fecha 15/07/2010 Exp. C09-355 con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que señalan que la audiencia se realizará con las partes presentes, es por lo que en virtud ambas jurisprudencias se da inicia a la audiencia. Se le concede el derecho a la parte recurrente Abg. Gilberto Antonio Campos defensor privado del querellado Gilver Alexander Sequera, quien expuso: Apelo de la sentencia por admisión de hechos dictada en fecha 14/12/2009 por el Tribunal de Control Nº 06, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal denuncio primero: el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, en vista que en las actas consta que a mi defendido se le cercenó el derecho a la defensa y al debido proceso, cuando el Juez de Primera Instancia le negó el lapso de cinco días de despacho que debía dejar transcurrir íntegramente después de citado, para la realización de la audiencia preliminar para que mi defendido procediera a constatar la acusación, a promover pruebas y a oponer excepciones, también denuncio como segundo punto denuncio de conformidad con el artículo 452 numeral 3º la omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensiòn, en vista que a mi defendido no se le ilustró sobre la institución del acuerdo reparatorio establecido en el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, por recaer el hecho punible sobre bienes jurídicos de carácter patrimonial, y menos aún se le otorgó la oportunidad de llegar a un acuerdo reparatorio con la víctima. Solicito nulidad absoluta procesal pido se anule la decisión de fecha 14/12/2009 y se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar con otro Juez distinto al que conoció. Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Fiscal Cuarto del Ministerio Público, Abg. Arlo Urquiola, quien manifestó: en primer lugar quiero que se haga una revisión exhaustiva a cerca del planteamiento del defensor privado referida a que el acusado quedó indefenso, porque considera esta representación fiscal que no es cierto, ya que con suficiente anticipación se le notificó al acusado teniendo oportunidad para ejercer lo que considerara procedente. Solicito se declare sin lugar el presente recurso. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al querellante Edgar Muñoz Ladino, quien manifestó: Yo pido justicia en mi caso, este ciudadano a pesar de las notificaciones no se ha presentado, por su responsabilidad en ese hurto de ganado, yo lo que pido es que se haga justicia sobre este ciudadano. Es todo. Oídas las exposiciones de las partes, la Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones notifica a los presentes que esta Alzada se reserva dentro de las diez (10) audiencias siguientes a la audiencia de hoy, para dictar la correspondiente decisión, quedan las partes presentes notificadas

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.

La Defensa Privada Abogado Gilberto Campos fundamenta el Recurso de Apelación de Sentencia en el artículo 452 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los términos siguientes:

El apelante, denuncia el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, en vista que en fechas consta que a su defendido se le cercenó el derecho a la defensa y al debido proceso, cuando el Juez de Primera Instancia no le otorgó el lapso de cinco días de despacho que debía dejar transcurrir íntegramente, después de citado (antes de la audiencia preliminar) para la realización de la misma, para que su defendido procediera a contestar la acusación, a promover pruebas y a oponer excepciones, entre otros derechos establecidos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega el recurrente, que de una revisión a las actas que conforman el expediente EP01-P-2005-8625 puede observarse que su representado nunca fue citado para la celebración de la audiencia preliminar, en fecha 16.11.2009 el juez suplente se avoco al conocimiento de la causa y, en fecha 17.11.2009 realizó una audiencia de diferimiento, dejando constancia de la falta de citación de su representado y, por ello su incomparecencia. Aduce que el día 25.11.2009 se realiza una nueva audiencia siendo diferida por cuanto no consta la citación del imputado y se acuerda la citación a través de la publicación en cartelera, pero con el agravante de que no respetó el lapso de cinco (05) días de despacho establecidos en el artículo 328 de la norma adjetiva, en detrimento al derecho a la defensa, quebrantando el juzgador el debido proceso que es de rango constitucional, dado que fue fijada la audiencia preliminar para el día 01.12.2009, es decir, al cuarto día de despacho siguiente.

Aduce, que denuncia la omisión de formas sustánciales de los actos que causen indefensión, en vista de que en actas consta a su defendido no se le ilustró, sobre la institución de Acuerdo Reparatorio, establecido en el artículo 40 adjetivo penal, por recaer el hecho punible sobre bienes jurídicos patrimoniales, y menos aún, se le otorgó llegar a un acuerdo reparatorio con la víctima.

En su petitorio, solicita a esta Corte de Apelaciones que sea admitido el presente Recurso de Apelación, se declare con lugar el Recurso, se anule la decisión de fecha 14.12.2009 y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar con un juez distinto al que dictó el fallo.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida, en la cual condenó al acusado Gilver Alexander Sequera, a cumplir la pena de Tres (03) años y Seis (06) meses de Prisión, por la comisión del delito de: Apropiación Indebida de Ganado Vacuno, previsto y sancionado en el articulo 11 de la Ley Protección a la Actividad Ganadera; en perjuicio del Ciudadano: Edgar Muñoz, en la causa N° EP01-P-2005-008625, expresa:

1.- DECRETA Primero: Se admite parcialmente la acusación fiscal así como se admite parcialmente la acusación particular propia, en contra de los acusados JOSE MANUEL ARMAO SEQUERA, FREDDY ENRIQUE ARMAO SEQUERA, IVO EVELIO ARMAO SEQUERA, YORIS MERCEDES ARMAO SEQUERA GILVER ALEXANDER SEQUERA Y JOSE RAMON MARQUEZ, la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA DE GANADO VACUNO, previsto y sancionado en el articulo 11 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera; en cuanto a los imputados, PIONONO RAMON QUINTERO HERNANDEZ y PIONONO RAMON QUINTERO MORENO, la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA DE GANADO VACUNO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera, RAFAEL ARAQUE ORTEGA, la presunta comisión del delito de UTILIZACIÓN INDEBIDA DE DOCUMENTO O GUIA DE COMPRAVENTA DE GANADO VACUNO, previsto y sancionado en el articulo 13 numeral 1° de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera, en cuanto a los medios de pruebas ofrecidos en el escrito acusatorio y en la acusación particular propia se admiten en su totalidad por ser útiles necesarios y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos Segundo: En cuanto a las pruebas ofrecidas por la defensa, presentada en escrito de fecha 28 de Octubre de 2009, y en fecha 9 de Noviembre de 2009 se admiten por ser útiles necesarios y pertinentes, declarando sin lugar la declaración de no admisión solicitada por la parte querellante TERCERO: Se Decreta el Sobreseimiento, previsto en el artículo 318 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal y objeto de análisis en este momento con el efecto consecuencial del sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos GEOVANNY ROJAS RIVERO, ERNESTO DÍAZ SILVA, NELSON MOLINA CONTRERAS Y ALCIDES MOLINA CONTRERAS, en consecuencia el cese de todas las medidas que pesa sobre los mencionados ciudadanos, incluyendo la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre el inmueble del ciudadano ALCIDES MOLINA CONTRERAS, ordenándose librar los correspondientes oficios una vez quede la presente decisión definitivamente firme CUARTO: En cuanto a la solicitud de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la Libertad solicitada por el Ministerio Publico y ratificada por el querellante, la misma se declara sin lugar por cuanto la presente investigación lleva un tiempo considerable atribuido a la parte acusadora así como a este órgano jurisdiccional observándose que efectivamente los imputados de autos no han demostrado una conducta contumaz con el proceso y se puede obtener la finalidad del mismo encontrándose en libertad. QUINTO: DICTA AUTO DE APERTURA A JUICIO, a los acusados JOSE MANUEL ARMAO SEQUERA, FREDDY ENRIQUE ARMAO SEQUERA, IVO EVELIO ARMAO SEQUERA, YORIS MERCEDES ARMAO SEQUERA por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA DE GANADO VACUNO, previsto y sancionado en el articulo 11 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera; y PIONONO RAMON QUINTERO HERNANDEZ y PIONONO RAMON QUINTERO MORENO, la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA DE GANADO VACUNO, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera, y RAFAEL ARAQUE ORTEGA, la presunta comisión del delito de UTILIZACIÓN INDEBIDA DE DOCUMENTO O GUIA DE COMPRAVENTA DE GANADO VACUNO, previsto y sancionado en el articulo 13 numeral 1° de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera SEXTO: Se condena al acusado GILVER ALEXANDER SEQUERA, a cumplir la pena DE TRES (3) años y seis (6) meses, por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA DE GANADO VACUNO, previsto y sancionado en el articulo 11 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera; en virtud de la admisión del procedimiento de los hechos manifestada por el mismo, de conformidad a lo establecido en el art 376 del COPP SEPTIMO: Se acuerda remitir la presente causa a los tribunales de juicio en el tiempo legal establecido OCTAVO: Se acuerda apertura cuaderno separado y se remita al Tribunal de ejecución en su oportunidad legal NOVENO: Se deja constancia que el auto fundado será publicado al dentro de los (05) días hábiles siguientes al día de hoy

Planteadas así las cosas, se pasa a decidir el presente Recurso de Apelación en los siguientes términos:

Con la finalidad de emitir un pronunciamiento en la presente causa penal, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones solicitó la causa original y pasa hacer las siguientes consideraciones:

El Abogado Gilberto Antonio Campos, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Gilver Antonio Sequera, apeló en contra de la decisión dictada en fecha 01 de diciembre de 2009 y publicada en fecha 14 de diciembre de 2009, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al imputado Gilver Alexander Sequera a cumplir la pena de Tres años de prisión, por la comisión del delito de Aprovechamiento Indebido de Ganado Vacuno previsto y sancionado en el artículo 11 de la Ley de protección a la Actividad Ganadera; fundamentándose dicha apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 3° Código Orgánico Procesal Penal.
Observa esta Alzada de las actas que conforman la presente causa penal, quebrantamientos y violaciones que han descalificado el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, siendo oportuno acotar que:

El encabezamiento del artículo 49 de nuestra Carta Magna, señala:

“…El Debido Proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley…” (Subrayado de la Alzada).

Este principio es la garantía del respeto a los derechos fundamentales del hombre, en síntesis es el principio que coordina todos los derechos dentro del proceso. El debido proceso se constituye en cada una de las fases del proceso penal hasta su final, siendo inconcebible un acto procesal sin el respeto a los derechos fundamentales.

Por otra parte, los artículos 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, indican lo siguiente:

“Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.-

El referido artículo, comprende la validez o no de todos los actos procesales, por lo que todo acto procesal ejecutado con inobservancia de lo establecido en las normas de legislación procesal vigente acarrea su nulidad absoluta o relativa.

“Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.-

Entendiéndose por nulidades absolutas, las sancionadas de pleno derecho, de acuerdo con los casos expresamente señalados por la Ley y como tales, deben ser puestas de manifiesto y declaradas por el Juez, aun de oficio, siendo excepcionales en cualquier estado y grado del procedimiento, y que en modo alguno no pueden ser saneadas.

En este orden de ideas, el artículo 195 del Código Adjetivo penal, señala:

“…Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones”.

Asimismo, el artículo 196 del Código Adjetivo Penal, señala:

“Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada”. -

Observa esta Alzada que los pronunciamientos realizados en la Audiencia Preliminar de fecha 01 de diciembre de 2009, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, infringen la tutela judicial efectiva.

En efecto señala el Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 327. Audiencia preliminar. Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida, así tenemos que el artículo 328 adjetivo penal establece:

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2.Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3.Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8.Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

De los artículos señalados, se evidencia que con la presentación del acto conclusivo fiscal culmina la fase de investigación del proceso penal y se inicia la fase intermedia, en el caso de presentarse una acusación por parte del Ministerio Público, el Tribunal de Control correspondiente deberá convocar la Audiencia Preliminar, naciendo a partir de la consignación del escrito fiscal ante el órgano jurisdiccional, un primer lapso entre diez (10) a veinte (20) días, para que se celebre tal acto, de manera subsidiaria se inicia un término de hasta cinco (05) días previos a la celebración de la Audiencia Preliminar para que las partes presenten sus escritos de defensa, de conformidad a las atribuciones que les otorga el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, estos lapsos serán improrrogables, pero siempre teniendo en cuenta que las partes estén debida y previamente notificadas del acto a celebrar, a los fines de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, de lo contrario, se vulnera flagrantemente este derecho y el derecho al debido proceso. Recordando que los lapsos procesales en el derecho en general son de eminente orden público los cuales no pueden ser relajados ni por las partes, ni por el juez; siendo la inobservancia procesal en la que incurre el juez de control de las denominadas nulidades absolutas conforme el articulo 191 procesal, razón por la cual no puede ser objeto de saneamiento, ni de convalidación conforme a los artículos 193 y 194 ejusdem. Ya que el acto no alcanzó la finalidad para la cual se convocó dado el carácter preclusivo de los lapsos procesales.

En el presente caso tenemos que en fecha 18 de Agosto de 2009, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió auto fijando la audiencia preliminar para el día 13/10/2009, a las 2:00 de la tarde; pero en virtud de que el tribunal de instancia no logró hacer las debidas notificaciones difirió el acto, reaperturando los lapsos para el día 17-11-2009, no se realizó y se difirió el acto por incomparecencia de las partes, fijándose nueva oportunidad para el día 25-11-2009, fecha en la cual el tribunal constata que el acusado Gilver Antonio Sequera, no estaba debidamente notificado y difiere la celebración de la audiencia preliminar para el día 01-12-2009, ordenando el tribunal en el mismo acto de diferimiento la notificación del acusado Gilver Antonio Sequera en las carteleras del tribunal de conformidad con el articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, librando la boleta en fecha 27-11-2009, estando vencido de antemano el término para que la defensa pudiera presentar antes de los cinco días de la celebración de la Audiencia Preliminar, su escrito de excepciones y de promoción de pruebas; no obstante lo intempestivo de la notificación, se realizó el acto de la audiencia preliminar en fecha 01-12-2009, es decir; sólo transcurrió el día MARTES 30-11-2009, situación que no es previsible ni subsanable por la defensa y que el Tribunal de Instancia no ponderó, ya que el órgano jurisdiccional con su resolución no permitió al recurrente y su patrocinado disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer las facultades establecidas en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. A todo evento, vista la falta de notificación oportuna del acusado y su defensa, el órgano jurisdiccional tenía el deber de informarle sobre tal situación, vulnerando de tal manera derechos y garantías del imputado y su defensa. Es por lo que se declara con lugar la primera denuncia. Así se decide.

Como corolario de la decisión que antecede y por cuanto el presente recurso de apelación se ha declarado con lugar la primera denuncia, se hace inoficioso resolver la segunda denuncia. Así se decide.

Por todo lo anterior expuesto y vista la violación manifiesta del derecho a la defensa y al debido proceso en que incurrió el Juzgado A quo, esta Alzada ANULA la Audiencia Preliminar de fecha 01 de Diciembre de 2009, realizada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual admitió el procedimiento por admisión de los hechos del acusado Gilver Antonio Sequera; ordenándose en su lugar la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un Juez distinto al que suscribió la decisión recurrida, prescindiendo del vicio que adolece el fallo apelado, quedando sin efecto todos los actos subsiguientes a la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 01 de Diciembre de 2009 en lo que respecta al acusado Gilver Antonio Sequera y la correspondiente sentencia de admisión de hechos, menos el presente fallo, de conformidad con lo establecido en los artículos 457 , 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; Declara: Primero: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Gilberto Antonio Campos, actuando en su condición de defensor del Imputado GILVER ANTONIO SEQUERA, en contra de la Sentencia Condenatoria por el procedimiento de admisión de hechos dictada en fecha 01 de Diciembre de 2009, por el Juzgado Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal. Segundo: Se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar en relación al acusado GILVER ANTONIO SEQUERA, ante un Juez o Jueza distinto al que se pronunció en la sentencia anulada, con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente nulidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 457, 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal Regístrese, diarícese, y remítase las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los ocho (08) días del mes de Agosto de 2011 Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Jueza Accidental de Apelaciones Presidenta

Dra. Nerys Carballo Jiménez

La Jueza Accidental de Apelaciones La Jueza de Apelaciones

Dra. Maria Carla Paparoni Dra. Vilma Maria Fernández
Ponente
La Secretaria.
Abg. Jeanette García
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.

La Sctria.