TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 7 de Diciembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000891
ASUNTO : VP02-R-2011-000891

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
ELIDA ELENA ORTIZ

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho SARAYEN LEON JAIMEZ y JOGNIA CONTRERAS VELAZCO, inscritas en el I.P.S.A bajo los Nos. 82.674 y 120.808, respectivamente, actuando con el carácter de Defensoras privadas del acusado JOSÉ MANUEL LÓPEZ ROSALES, en contra de la decisión de fecha dieciocho (18) de Octubre de 2011, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, durante la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual se admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS MOLERO SOTO, YORDIN CARMONA GONZÁLEZ y JOSÉ MANUEL LÓPEZ ROSALES, como coautores en la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y autores en la comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y respecto al imputado JEAN CARLOS MOLERO SOTO, como autor del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana MARYELY MELEAN GÓMEZ y EL ESTADO VENEZOLANO; se admitieron las pruebas promovidas por el Ministerio Público; se mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; se declaró Sin Lugar la excepción opuesta por la Defensa Privada, por cuanto la acusación cumple con todos los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; se admitieron las pruebas de la Defensa Privada; y se negó la solicitud de la Defensa de inadmisión de la acusación fiscal en razón de la negativa por parte del Ministerio Público de realización de la rueda de reconocimiento y por ende se decretó la apertura a juicio.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones en fecha 11 de noviembre de 2011, se designó como ponente a la Jueza ELIDA ELENA ORTIZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión parcial del presente recurso de apelación, se produjo el día catorce (14) de noviembre del año en curso, mediante decisión No. 301-11, admitiéndose únicamente la primera y tercera denuncia. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las profesionales del derecho SARAYEN LEON JAIMEZ y JOGNIA CONTRERAS VELAZCO, actuando con el carácter de Defensoras privadas del acusado JOSÉ MANUEL LÓPEZ ROSALES, interpusieron recurso de apelación de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumentos en su escrito de apelación, lo siguiente:

PRIMERO: Señalan las recurrentes que, la decisión de la Jueza de Control no ejerció el control constitucional de la acusación fiscal, violentando así el principio del DEBIDO PROCESO, ya que en la fase de investigación la defensa técnica solicitó oportunamente una rueda de reconocimiento, en la cual estaría presente, como sujeto a ser reconocido, el imputado JOSE MANUEL LOPEZ ROSALES, y como reconocedor la víctima, y le indicó al Ministerio Público la necesidad y pertinencia de dicha actividad procesal, destinada a desvirtuar la supuesta participación criminosa del prenombrado imputado respecto al hecho objeto del proceso, pero en forma extraña e ilógica negó la realización de dicho acto procesal y la ampliación de la declaración de la víctima, sin exponer una motivación convincente y sin esgrimir una sólida fundamentación de derecho, lo cual se traduce en una violación grosera del derecho de defensa en juicio, ya que la promoción de dicha rueda de reconocimiento estaba encaminada a excluir y desvirtuar en forma contundente la supuesta participación criminosa de JOSÉ MANUEL LÓPEZ ROSALES en el hecho objeto del proceso, y al declararla inoficiosa el Fiscal del Ministerio Público despojo al investigado de su derecho a ser exonerado de culpabilidad respecto a los delitos que se le atribuyen, ya que dicho Fiscal no señaló ni explicó porque prescindió de dicho acto procesal, a sabiendas que estaba lesionando el derecho de defensa del imputado y el principio constitucional del Debido Proceso.

En ese orden de ideas, anexan las profesionales del derecho, escrito consignado ante la Fiscalía 15° del Ministerio Público, que evidencia la pertinencia del pedimento de la Rueda de Reconocimiento promovida por la defensa. A título ilustrativo invoca el merito favorable de la Sentencia numero 256, de fecha 14-02-02, exp. N° 01-2181, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, porque tal irregularidad procesal se convierte en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que esta -sostiene la Sala Constitucional- "no debería proceder si se basa en una actividad inconstitucional de quien la ejerce y lo lógico -dice la Sala- no es solo anular las pruebas, sino rechazar la acción, ya que ella no puede fundarse en violaciones constitucionales". (Ver sentencia supra citada).

Asimismo, la Defensa Técnica denuncia la Nulidad del Acto de la AUDIENCIA PRELIMINAR, porque en dicho acto procesal la Jueza de Control irrumpió el equilibrio procesal entre las partes, por haberse vulnerado la Igualdad procesal, y haber colocado en situación de indefensión. La Fiscal del Ministerio Público no le dio acceso a la víctima para que señalara o descartara a su defendido como partícipe del delito ejecutado en su contra, y de esa manera imposibilitó conocer la verdad real respecto a la autoría material del mencionado delito.

Otra denuncia que refieren las recurrentes es que, la Juez de Control le concedió ventaja procesal a la Fiscal del Ministerio Público, ya que ambas funcionarias se acordaron, sin consentimiento ni aprobación de la defensa técnica ni de los imputados, impedir el acceso de la víctima MARYELY MELEAN al acto de Audiencia Preliminar, pues así se evidencia de la exposición escrita en el ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR, en cuyo folio uno (01) se lee: w...y la víctima MARYELY MELEAN, quien esta en la sede del circuito pero la misma padece de una enfermedad contagiosa, quien refiere ella misma padecer de mononucleosis. En este momento y a los fines de resguardar la salud de las partes y del personal se ordena su retiro de la sede. Por lo que las partes están de acuerdo en que se celebre la audiencia prescindiendo de su presencia, en resguardo de la salud de los presentes".

Respecto a la exposición antes transcrita, señalan las recurrentes que, la misma fue elaborada y redactada por la Juez de Control en forma unilateral, sin consultar con los defensores ni con los acusados, quienes fuimos ingratamente sorprendidos por ese comportamiento irregular de la Jueza, pues ni los defensores ni los imputados vieron en ningún momento a la víctima, y lo justo y acertado en derecho era diferir el acto de audiencia preliminar y si la víctima estaba enferma, nunca debió realizarse dicho acto sin su presencia, principalmente porque los defensores promovieron actos de rueda de reconocimiento de imputados con la intervención de la víctima obrando como reconocedor. Por consiguiente, la Defensa se negó enfáticamente a prescindir de la presencia de la víctima en dicho acto procesal, porque, por el contrario, los acusados y los defensores consideramos siempre necesaria, pertinente y útil la RUEDA DE RECONOCIMIENTO que fue negada y obviada por la Fiscal del Ministerio Público y en última instancia por la Jueza de Control de la recurrida.

En consecuencia, requieren las impugnantes se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del Acto de Audiencia Preliminar, por haberse impedido, sin motivo jurídico relevante, la comparecencia de la víctima a dicho acto, con flagrante violación del principio constitucional del DEBIDO PROCESO y de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE DERECHOS DE LOS ACUSADOS, violentando el derecho de defensa en juicio y la presunción de inocencia que ampara a los imputados.

PETITORIO: Solicitan sea admitido el recurso de apelación, y se declare con lugar, con todos los pronunciamientos legales pertinentes, y solicitan al Juez a quo se sirva remitir original el expediente contentivo de las actuaciones que integran la causa penal numero VP11-P-2011-000208, para una mejor tramitación procesal.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho NADIESKA MARRUFO CANELONES, con el carácter de Fiscales Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, da contestación al recurso de apelación antes narrado en los siguientes términos:

En primer término señala la Representante Fiscal que, la Defensa a través del recurso de apelación pretende que la Corte de Apelaciones, ordene una nueva audiencia preliminar, en la cual sea practicada una Rueda de Reconocimiento donde funja como testigo reconocedora la víctima de autos, y como persona reconocida el imputado JOSÉ MANUEL LÓPEZ ROSALES, en tal sentido le recuerda a la Defensa que la fase de investigación concluyó el día 11/02/2011 con la presentación del Acto conclusivo: Escrito de Acusación, consignado ante el Tribunal de Control, con lo cual se da inicio a la Fase Intermedia del proceso, así mismo, indica que durante la fase de investigación mediante auto de fecha 11/02/2011, y conforme a lo establecido en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se decidió Negar dicha diligencia de investigación, toda vez que en el procedimiento se encontraban cubiertos los extremos establecidos en el artículo 248 de la citada norma procesal, en cuanto los imputados de autos JEAN CARLOS MOLERO SOTO, YORDIN CARMONA GONZALEZ y JOSE MANUEL LOPEZ ROSALES, fueron aprehendidos en forma flagrante por parte de los funcionarios actuantes adscritos a la Policía Municipal de Lagunillas, al igual que le fue incautado el dinero despojado a la víctima, por lo que el Ministerio Público, consideró improcedente en derecho la practica de la referida diligencia.

Igualmente refiere quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del estado que, discrepa de lo alegado por la Defensa, toda vez que la Jueza a quo al momento de pronunciarse acerca de los pedimentos realizados por ésta señaló que dicho Tribunal solicitó información al Ministerio Público, respecto de los motivos por los cuales se declaró inoficiosa la Rueda de Reconocimiento, informando la Representación Fiscal que dicha diligencia de investigación era inoficiosa por cuanto los imputados de autos fueron aprehendidos en forma flagrante y le fue incautado el dinero despojado a la víctima, con lo cual se evidencia claramente que el Tribunal ejerció el control formal de la acusación conforme a lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, no habiendo causado a su defendido un gravamen irreparable, sino una decisión contraria a la de su pretensión.

Respecto a la denuncia planteada por la Defensa, en cuanto a la presencia de la víctima en el acto de Audiencia Prelimar, señala la Vindicta Pública que, se evidencia de actas que no existió oposición por parte de la defensa y de las partes intervinientes para la celebración del mencionado acto procesal, dejándose constancia en actas que aun cuando la víctima ciudadana MARYELYS MELEAN, se encontraba en la sede del Circuito Judicial Penal, la misma informó al Tribunal que era portadora de una enfermedad contagiosa -mononucleosis- por lo que el Tribunal ordenó su retiro de la sede, quedando expresado textualmente en el acta "Por lo que las partes están de acuerdo en que se celebre la audiencia prescindiendo de su presencia en resguardo de la salud de los presentes", considerando que la Jueza Quinto de Control, realizó lo conducente para garantizar la celebración de la Audiencia Preliminar, ya que la misma había sido diferido en varias oportunidades (ocho veces) las cuales no fueron atribuibles al Ministerio Publico.

Para finalizar, señala la Representante Fiscal que, dicho recurso de apelación es inadmisible, y así solicita sea declarado, ya que se esta recurriendo de forma velada del auto de apertura a juicio, tomando en cuenta que el Tribunal a quo, ordenó abrir el juicio oral y publico, una vez verificados los requisitos de ley exigidos para ello.

PETITORIO: Por todas las razones antes expuestas SOLICITA se declare INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por las abogadas SARAYEN LEON JAIMEZ y JOGNIA CONTRERAS VELAZCO, en contra del Auto de fecha de fecha 18/107/2011, mediante el cual el Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control, Extensión Cabimas, admitió totalmente la acusación presentada en contra del imputado JOSE MANUEL LOPEZ ROSALES, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, cometido en perjuicio de la ciudadana MARYELY DE LOS ANGELES MELEAN y EL ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia, ordenó la correspondiente apertura a juicio; de conformidad con lo establecido en el literal c del articulo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente, en fecha dieciocho (18) de Octubre de 2011, fue celebrada audiencia preliminar por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual entre otras cosas, se admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS MOLERO SOTO, YORDIN CARMONA GONZÁLEZ y JOSÉ MANUEL LÓPEZ ROSALES, como coautores en la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y autores en la comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y respecto al imputado JEAN CARLOS MOLERO SOTO, como autor del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana MARYELY MELEAN GÓMEZ y EL ESTADO VENEZOLANO; se admitieron las pruebas promovidas por el Ministerio Público; se mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; se declaró Sin Lugar la excepción opuesta por la Defensa Privada, por cuanto la acusación cumple con todos los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; se admitieron las pruebas de la Defensa Privada; y se negó la solicitud de la Defensa de inadmisión de la acusación fiscal en razón de la negativa por parte del Ministerio Público de realización de la rueda de reconocimiento y por ende se decretó la apertura a juicio.

En contra de la referida decisión, fue presentando Recurso de Apelación por parte de la Defensa Privada, siendo admitidas la primera y tercera denuncia presentadas que se refieren a que la Jueza de Control no ejerció el debido control jurisdiccional ante la negativa del Ministerio Público de realizar la Rueda de Reconocimiento de individuos, señalando la conducta omisiva de ésta al momento de negar las peticiones de la Defensa; y como tercera denuncia, refirió la Defensa el hecho de la ausencia de la víctima en el acto de audiencia preliminar, en virtud que la Jueza le ordenó su retiro por padecer de una enfermedad (mononucleosis).

Ahora bien, en primer lugar se observa que la Defensa privada en el desarrollo de la Audiencia Preliminar de fecha 18 de Octubre de 2011, al ejercer el derecho de palabra manifestó:

“Ratifico en todo su contenido el escrito de defensa presentado en tiempo hábil, a favor de mi defendido y solicito sean declarada con lugar las excepciones opuesta a la acusación fiscal ya que en este proceso e a (sic) violentado el debido proceso por cuanto fueron solicitadas al ministerio publico (sic) practicara diligencias de exculpación en este proceso y no fueron declarada sin lugar, como la rueda de reconocimiento solicitada por esta defensa ante el ministerio publico (sic) y ante el juez de control. Solicito la impugnación de los medio de prueba ofrecidos en el capitulo (sic) 5 de la acusación, ratifico la defensa de fondo en donde niego y contradigo la acusación ya que mi defendido es inocente, Ofrezco los medios de prueba para el juicio oral, la declaración personal del acusado JOSE LOPEZ y suministro de antecedente penal de mi defendido. Pido así mismo se sirva dictar las providencias judiciales conforme al articulo (sic) 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el supuesto de declarar con lugar la excepción pido se declare la impunibilidad de mi defendido, así mismos (sic) se declara sin lugar las pruebas ofertadas por no ser útiles, ni necesarias, ni pertinentes, solicito se decrete el sobreseimiento de la causa…”.

En ese sentido, esta Sala considera necesario citar extracto correspondiente a la motivación realizada por el Tribunal A quo, al dar respuesta a dicho planteamiento, que a la letra dice:
“Así mismo RSPECTO A LA SOLICITUD DE LA ABOGADA JESSICA PARRA defensoras de los imputados JEAN CARLOS MOLERO y YORDIN CARMONA Y la ABOGADA SARAYEN LEON en relación a no admitir la acusación por cuanto a la defensa se le negó la practica de la rueda de reconocimiento como dilegencia (sic) de investigación esta juzgadora observa que ciertamente la defensa lo solicito a este tribunal , siendo que este tribunal libro oficio al ministerio publico (sic) solicitando informara lo motivos por los cuales la declaro inoficiosa y en fecha 1-3-2011 se recibe escrito fiscal manifestando que la rueda de reconocimiento de conformidad con el articulo (sic) 305 del Código Orgánico Procesal Penal negó dicha diligencia expresando que es inoficiosa por cuanto el imputado fue aprendido (sic) a pocos momentos de haberse cometido el hecho, en forma flagrante y se le incauto (sic) el dinero por los funcionarios actuante, por lo que se cumplió con lo expresado en dicha normativa en relación a la respuesta fiscal, y se observa que desde dicha fecha a la actualidad la defensa no presento (sic) ningún recurso de defensa para oponerse a dicha decisión, por lo que se declara sin lugar lo solicitado.”

Así las cosas, se observa que la Jueza de Control le dio respuesta a la Defensa Privada, respecto a la actuación del Ministerio Público en relación a la Rueda de Reconocimiento de individuos, y en ese sentido debe advertir esta Sala que, tanto el imputado como las víctimas, tienen sus derechos garantizados en la Constitución Nacional y en el Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, la igualdad de todas las personas ante la ley (artículo 21 CRBV), y en relación con la posibilidad de todas las partes de solicitarle al Ministerio Público la práctica de diligencias y actuaciones durante la investigación, para el esclarecimiento de los hechos, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece:

“Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Asimismo, el artículo 125 del mismo Código, establece en relación a los derechos del imputado que:
“Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
…omissis…
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen….”

Así las cosas, de acuerdo al artículo 305 de la ley adjetiva penal, el Ministerio Público no está obligado a practicar todas las diligencias que soliciten el imputado o las víctimas, sino sólo aquellas que considere “pertinentes y útiles”, pero a lo que sí está obligado el ciudadano Fiscal, es a “dejar constancia de su opinión contraria”, en los casos en que niegue la realización de alguna actuación solicitada por alguna de las partes o la víctima, debiendo entonces que, expresar las razones y motivos por los cuales rechaza la practica de tal diligencia, indicando el por qué considera impertinente, innecesaria o inútil dicha actuación o diligencia de investigación.

De manera que, no puede el Ministerio Público, simplemente negarse a realizar la diligencia solicitada o, peor aún, no dar debida respuesta a la petición de la parte o de la víctima, ya que, en ese caso, no se estaría cumpliendo cabalmente con la referida disposición legal, y se estaría ante un silencio u omisión de pronunciamiento, o ante una negativa tácita e inmotivada, que no es lo que establece dicha norma, lo cual adicionalmente transgrede las atribuciones a éste conferidas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De acuerdo a lo anterior, consideran estas jurisdicentes que la violación denunciada por la Defensa, no se constata ya que, la Jueza de Control dio respuesta a lo solicitado por la Defensa, señalando que la realización de dicho acto de investigación no era útil ni pertinente para el Ministerio Público, en razón de las circunstancias en las cuales fue aprehendido el ciudadano JOSÉ MANUEL LÓPEZ ROSALES.

Ello fue así, dado que el Ministerio Público negó en su oportunidad la practica de la diligencia lo cual fue a su vez ratificado por la Jueza de Control, quien solicitó información a la Vindicta Pública, en ejercicio de su control jurisdiccional a los fines de garantizar a la partes sus derechos y garantías constitucionales como legales, y en el acto de Audiencia Preliminar dio respuesta a la Defensa Privada respecto a lo solicitado, razón por lo cual se declara sin lugar la primera denuncia del recurso de impugnación.
En cuanto a la tercera denuncia alegada en el recurso de impugnación, referida a la presencia de la víctima en la Audiencia Preliminar, verifica esta Sala que respecto a dicha circunstancia la Jueza de Control señaló:
“…y la victima (sic) MARYELIS MELEAN, quien esta en la sede del circuito pero la misma padece de una enfermedad contagiosa, quien refiere ella misma padecer mononucleosis, en este momento y a los fines de resguardar la salud de las partes y del personal se ordena su retiro de la sede. Por lo que las partes están de acuerdo a que se celebre la audiencia prescindiendo de su presencia, en resguardo de la salud de los presentes…”

Conforme a lo anterior, se observa que, la Jueza de Control dejo constancia en el acta que reseña la celebración de la Audiencia Preliminar que, se prescindió de la presencia de la víctima por la enfermedad contagiosa que esta padece, aunado al hecho que las partes estuvieron de acuerdo con ello, no observándose oposición alguna de la Defensa en la exposición realizada por esta en el acto.

En tal sentido, estima preciso esta Sala reproducir lo establecido en sentencia Nº 1.099 del 26 de mayo de 2006 (caso: “Joao de Andrade Pombo”), respecto a los derechos de la víctima en el proceso penal, que establece:

“(…) observa esta Sala que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
‘(…) Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: 1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código; 2. Ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él 3. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia; 4. Adherirse a la acusación del fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte. 5. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible; 6. Ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; 7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente; 8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria’.
De lo anterior se colige que la víctima cuenta con un conjunto de derechos en el proceso penal, dentro de los cuales se prevé la posibilidad de concretar su participación en los delitos de acción pública a través de la acusación particular o adhiriéndose a la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, no obstante, se encuentra legitimada a ser oída su opinión antes de ser decretado el sobreseimiento y recurrir de la sentencia que lo acuerde. Sin embargo, cuando la víctima no se hace parte en el proceso por voluntad propia a través de los medios establecidos, su actuación se encuentra supeditada o condicionada en muchos casos a la Vindicta Pública.
Por otro lado, el artículo 327 eiusdem, establece lo siguiente:
‘(…) Audiencia preliminar. Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.
La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida (…)’.
Al respecto, la víctima será convocada a la audiencia preliminar para que se adhiera a la acusación del Fiscal o bien para que presente una acusación particular donde podrá exponer las circunstancias fácticas y los delitos que se le imputan al acusado, siempre que no hubiese presentado con anterioridad su querella particular, además podrá exponer su opinión respecto a la solicitud de sobreseimiento de la causa a tenor de lo dispuesto en el artículo 328 ibidem.
Así, la querella penal o la adhesión a la acusación fiscal incorpora a la víctima en la manifestación del interés privado respecto a la persecución penal. De allí que, sólo la persona que tenga cualidad de víctima puede presentar querella o acusación privada o intervenir en el juicio según lo establezca la ley, todo con la finalidad de hacer valer sus derechos e intereses durante el trámite del proceso penal.
En tal sentido, con base al criterio expuesto, se precisa que, la víctima tiene derecho a ser convocada para la celebración de la audiencia preliminar, a dar su opinión y a apelar de la decisión que acuerde el sobreseimiento de la causa, supuesto este en el cual no se condiciona a la víctima a la actuación del Ministerio Público” (Negrillas y resaltado del fallo).

Tal y como se observa de lo anterior, uno de los propósitos de la presencia de la víctima en la Audiencia Preliminar es dar cabida a la participación de esta, sobretodo cuando decide adherirse a la acusación fiscal ó presenta acusación particular propia, en este último caso, más aun, pues su participación no esta condicionada a la voluntad del Ministerio Público, es decir, su pretensión punitiva puede ser distinta a la de la acusación fiscal.

En consecuencia, en atención a las normas adjetivas penales y el contenido del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
“Audiencia preliminar. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte. En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días.
Si estando la víctima debidamente citada para la realización de la audiencia preliminar, no compareciere injustificadamente, podrá diferirse la audiencia por esa causa, por una sola oportunidad, luego de la cual se prescindirá de su presencia para la realización del acto.
La víctima se tendrá como debidamente citada cuando haya sido notificada personalmente o en todo caso, cuando se le hubiere entregado a la misma o consignado en la dirección que hubiere señalado, boleta de citación, siempre que las resultas de las citaciones realizadas consten en autos, con las debidas reservas, si fuere el caso, de acuerdo al artículo anterior.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.
La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.
Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido, para ello, y en caso de pluralidad de imputados o imputadas, si la audiencia preliminar se hubiere diferido por más de dos ocasiones por incomparecencia de alguno de ellos o ellas, el proceso debe continuar con respecto a los otros imputados o imputadas, y el Juez o Jueza deberá realizar la audiencia con los comparecientes, separando de la causa a quien no compareció.
De no realizarse la audiencia dentro del plazo establecido, las partes podrán intentar las acciones disciplinarias a que haya lugar contra aquel por cuya responsabilidad no se realizó dicha audiencia.”

Por tanto, es evidente que, la presencia de la víctima es una posibilidad no imperativa del legislador, siempre y cuando haya sido notificada efectivamente, pues todo dependerá de la participación que ésta tenga en el proceso como se señaló anteriormente, por tanto siendo que, en el caso de marras la víctima no se querelló, su participación está condicionada o supeditada a la del Ministerio Público, no siendo imprescindible su presencia para la realización del acto.

Aunado a ello, advierte nuevamente esta Sala que, las partes convinieron en prescindir de su presencia, pues suscribieron el acta en el cual se establece dicha circunstancia, sin oposición alguna que pueda inferirse de sus alegatos.

Por tanto, consideran estas jurisdicentes que, en el caso de autos, no se vulneró ningún derecho constitucional, ni sustantivo ni adjetivo en la recurrida, pues como se refirió anteriormente, la actuación de la Jueza de Control se evidencia apegada a la Ley y al Derecho, ponderando lo intereses legítimos contrapuestos y atendiendo a las circunstancias del caso en particular, por lo que no puede decirse que la actuación de la Juzgadora en este caso particular transgredió el ejercicio de la acción penal, ya que, el operador de justicia en su ejercicio jurisdiccional cauteló en la Audiencia Preliminar los derechos del imputado sin menoscabar los derechos de las demás partes.

Por lo tanto, verificado como ha sido en el presente caso, que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar Sin Lugar el recurso de apelación presentado por las profesionales del derecho SARAYEN LEON JAIMEZ y JOGNIA CONTRERAS VELAZCO, inscritas en el I.P.S.A bajo los Nos. 82.674 y 120.808, respectivamente, actuando con el carácter de Defensoras privadas del acusado JOSÉ MANUEL LÓPEZ ROSALES, en contra de la decisión de fecha dieciocho (18) de Octubre de 2011, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, durante la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual se admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS MOLERO SOTO, YORDIN CARMONA GONZÁLEZ y JOSÉ MANUEL LÓPEZ ROSALES, como coautores en la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y autores en la comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y respecto al imputado JEAN CARLOS MOLERO SOTO, como autor del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana MARYELY MELEAN GÓMEZ y EL ESTADO VENEZOLANO; se admitieron las pruebas promovidas por el Ministerio Público; se mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; se declaró Sin Lugar la excepción opuesta por la Defensa Privada, por cuanto la acusación cumple con todos los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; se admitieron las pruebas de la Defensa Privada; y se negó la solicitud de la Defensa de inadmisión de la acusación fiscal en razón de la negativa por parte del Ministerio Público de la realización de la rueda de reconocimiento y por ende se decretó la apertura a juicio, confirmando en consecuencia, el fallo recurrido, al encontrarse el mismo ajustado a derecho. ASÍ SE DECLARA

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por las profesionales del derecho SARAYEN LEON JAIMEZ y JOGNIA CONTRERAS VELAZCO, inscritas en el I.P.S.A bajo los Nos. 82.674 y 120.808, respectivamente, actuando con el carácter de Defensoras privadas del acusado JOSÉ MANUEL LÓPEZ ROSALES, en contra de la decisión de fecha dieciocho (18) de Octubre de 2011, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, durante la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual se admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS MOLERO SOTO, YORDIN CARMONA GONZÁLEZ y JOSÉ MANUEL LÓPEZ ROSALES, como coautores en la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y autores en la comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y respecto al imputado JEAN CARLOS MOLERO SOTO, como autor del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana MARYELY MELEAN GÓMEZ y EL ESTADO VENEZOLANO; se admitieron las pruebas promovidas por el Ministerio Público; se mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; se declaró Sin Lugar la excepción opuesta por la Defensa Privada, por cuanto la acusación cumple con todos los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; se admitieron las pruebas de la Defensa Privada; y se negó la solicitud de la Defensa de inadmisión de la acusación fiscal en razón de la negativa por parte del Ministerio Público de realización de la rueda de reconocimiento y por ende se decretó la apertura a juicio, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de diciembre de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala-

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTÍZ
Ponente

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT

En la misma fecha la anterior decisión quedó registrada bajo el N° 323-11, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA.

MARÍA EUGENIA PETIT
EO/cf