TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES
BARINAS, 07 DE DICIEMBRE DE 2011.-
201º y 152º

Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil once (2011), el abogado José Ramón España Márquez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 51.243, actuando en su condición de apoderado judicial de la Empresa “INMOBILIARIA EL OTOÑO C.A.”, domiciliada en la ciudad de Barinas, Estado Barinas, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 22 de diciembre de 1992, bajo el Nº 34, folios Vto. 150 al 155 Vto., Tomo V adicional 3, cuya denominación y objeto fueron modificados en Asamblea de Accionistas celebrada en fecha 26 de noviembre de 2004, registrada ante el mismo Registro Mercantil, en fecha 07 de diciembre de 2005, bajo el Nº 35, Tomo 15-A y posteriormente ratificada en Acta de Asamblea de Accionistas de fecha 08 de marzo de 2005, registrada ante el mismo Registro Mercantil, en fecha 10 de mayo de 2007, bajo el Nº 44, Tomo 8-A, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con suspensión de efectos, contra el Decreto Nº 13/2011, dictado en fecha 19 de mayo de 2011, por el ciudadano Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas.

Por auto de fecha 21 de octubre de 2011, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del referido recurso, admitiendo el mismo y ordenando las notificaciones de ley; igualmente, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la suspensión de efectos solicitado; abriendo dicho cuaderno en fecha 29 de noviembre de 2011.
I
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El apoderado judicial de la empresa recurrente solicita de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (derogada), se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado; aduciendo que en el caso bajo estudio “la presunción grave del buen derecho (…) viene dado, en primer lugar por el derecho de propiedad de (su) representada de un lote de terreno de aproximadamente ONCE HECTÁREAS (11 Has.), ubicado en la Av. Don Bosco (carretera Barinas- Pagüeycito, vía Escuela Agronómica Salesiana), entre la Universidad Santa María y la Urbanización Lomas de Alto Barinas…”; que “el deslindado lote de terreno es parte de uno de mayor extensión, adquirido según se evidencia del documento protocolizado (…) donde ‘Hato La Primavera C.A.’, da en venta a ‘Agropecuaria el Otoño S.A.’ un lote de aproximadamente 470 hectáreas, en los denominados Terrenos de Guamito; acreditado del Tracto Sucesivo Documental de los últimos 90 años expedido por el Registro Público del Municipio Barinas del Estado Barinas, Instrumentos todos estos que demuestran fehacientemente el derecho de propiedad que asiste a (su) representada sobre el inmueble objeto del descrito acto administrativo; y por otro lado del reconocimiento de la existencia de un tracto sucesivo o cadena documental que acredita la propiedad de (su) representada sobre el lote de terreno objeto de dicho acto administrativo, y por lo tanto la presunción de existencia de un propietario privado o particular sobre dicho lote de terreno…”.

En cuanto al periculum in mora señala que constan Oficios Nros. 0442/2011 y 0461/2011, fechados 06 de julio de 2011 y 08 de julio de 2011, librados por la ciudadana Registradora Pública del Municipio Barinas del Estado Barinas, mediante los cuales se le hace entrega a su representada de copias certificadas de los oficios Nros. 0130/11 y 0173/11, de fechas 25 de mayo de 2011 y 21 de junio de 2011, agregados a la carpeta de correspondencia recibida 2011; que igualmente se evidencia copia certificada del documento del terreno propiedad de la hoy recurrente, y copia fotostatica del expediente signado con el N° 0274-11-C, de fecha 26 de julio de 2011, en el que consta la solicitud de compra de terreno realizada por la empresa “PROCONCHA C.A.”, a la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas; que de las anteriores documentales se puede constatar “fehacientemente de que no ser suspendidos inmediatamente los efectos del (a)cto (a)dministrativo, se produciría un perjuicio irreparable no tan solo (sic) a (su) representada sino a terceras personas que podrían pretender adquirir derechos fundamentados en un acto administrativo jurídicamente nulo que violenta (…), expresos dispositivos constitucionales y legales”.

Que el temor fundado de que se produzcan perjuicios irreparables “…no proviene simplemente de un ejercicio argumentativo (…), sino que se deriva de hechos y actuaciones concretas como lo son: A) La orden de estampación de la (…) nota marginal, que se evidencia de las documentales trascritas; y B) La tramitación por parte de la Alcaldía de la Solicitud de Compra del lote de terreno propiedad de (su) representada y objeto del acto administrativo impugnado…”; en virtud de lo cual solicita se suspenda precautelativamente los efectos de Decreto recurrido.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada y al respecto se observa: en sede jurisdiccional, se reconoce la existencia de un poder cautelar general del juez, el cual tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala Ortiz Álvarez: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva”. (Ortiz-Álvarez, Luis A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26). En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00662, de fecha 17 de abril de 2001, caso: Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A., dispuso “que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo” (Negrillas y cursivas de la sentencia).

En cuanto al poder cautelar general del Juez ha señalado la doctrina patria que el mismo es parte de la competencia de los jueces de decidir y ejecutar lo decidido, no resultando “imperioso para los juzgadores, entonces, atenerse a la consagración expresa en disposiciones legales de medidas cautelares para poder hacer uso, dentro de los estrictos términos en ellas contempladas, de providencias provisionales que garanticen la efectividad plena del fallo”. (Canova González Antonio: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Editorial Sherwood. Caracas. 1998. p. 277). En este sentido, “sostuvo el máximo interprete de la Constitución española que las medidas cautelares forman parte de un poder general de los jueces, quienes podrían decidir libremente la clase y naturaleza de providencias a ser dictadas en determinado proceso, siempre que tengan éstas por norte la efectividad del fallo principal y que sean respetados los requisitos pertinentes” (Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de abril de 1999 citada por A. Canova G.: Reflexiones para la Reforma... op. cit., p. 276). Asimismo, la mencionada sentencia de la Sala Político Administrativa estableció que “(...) todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni juris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva”.

En este orden de ideas, cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”; y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial.

Sobre la suspensión de efectos, resulta pertinente citar sentencia Nº 00604, de fecha 11 de mayo de 2011, caso: Interbank Seguros, S.A., dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo que sigue:

“…Omissis…la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010), ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que dicha medida no pueda ser acordada al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoria (sic) de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…).
En tal sentido, se ratifica el criterio que al respecto ha venido sosteniendo esta Sala, referente a que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
A juicio de esta Sala resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Al respecto, tal como lo ha reiterado pacíficamente este órgano jurisdiccional, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia N° 995 del 20 de octubre de 2010).
En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante…”.

Del criterio jurisprudencial supra mencionado se desprende que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos; debiendo verificar el Juez para su procedencia la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), examinando “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, y el peligro en la mora (periculum in mora); igualmente, se requiere no sólo la fundamentación en un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

De seguidas este Órgano Jurisdiccional entra a analizar los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir, el fumus boni iuris, esto es, la presunción grave de buen derecho y el periculum in mora, constituido por los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, sustentado en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, se le ocasionarían tales daños; en tal sentido se observa que el apoderado judicial de la empresa recurrente solicita la suspensión de los efectos del Decreto Nº 13/2011, dictado en fecha 19 de mayo de 2011, por el ciudadano Alcalde del Municipio Barinas del Estado Barinas; argumentando que la presunción grave del buen derecho (fumus boni iuris) se evidencia del derecho de propiedad que tiene la empresa recurrente sobre el lote de terreno afectado por el acto administrativo impugnado, e igualmente del reconocimiento de la existencia de un tracto sucesivo; asimismo, aduce que el periculum in mora se demuestra de los oficios Nros. 0442/2011 y 0461/2011, fechados 06 de julio de 2011 y 08 de julio de 2011, e igualmente de las copias certificadas del documento del terreno propiedad y del expediente signado con el N° 0274-11-C, de fecha 26 de julio de 2011, los cuales consignó anexo al escrito libelar, pues de las mismas se puede constatar –a su decir- “fehacientemente que de no ser suspendidos inmediatamente los efectos del (a)cto (a)dministrativo, se produciría un perjuicio irreparable no tan solo (sic) a (su) representada sino a terceras personas que podrían pretender adquirir derechos fundamentados en un acto administrativo jurídicamente nulo que violenta (…), expresos dispositivos constitucionales y legales”; por último alega que el temor fundado de que se produzcan perjuicios irreparables deriva de hechos y actuaciones concretas, tales como la orden de estampación de la nota marginal, y en igual sentido, por la tramitación por parte de la Alcaldía recurrida de la solicitud de compra del lote de terreno propiedad de la demandante de autos.

Al respecto, considera quien aquí juzga que de lo expuesto por la parte actora en su escrito libelar, e igualmente de las pruebas presentadas, no se desprenden los requisitos concurrentes para la procedencia de la protección cautelar solicitada, esto es, el olor a buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, razón por la que este Juzgado Superior, con fundamento en el criterio establecido por nuestra Jurisprudencia Patria, de que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante (sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra), debe forzosamente declarar improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por la Empresa “INMOBILIARIA EL OTOÑO C.A.”, por intermedio de su apoderado judicial abogado José Ramón España Márquez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 51.243, contra la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas.
Publíquese, regístrese, expídanse las copias de Ley.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO.
GREISY OLIDAY MEJÍAS.
MRP/gm.-
Expediente Nº 8638-2011.-