Expediente Nº 8317-10

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE QUERELLANTE: Ciudadano EDDIE JAMES RIVAS DELGADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.003.530.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados Aquiles Marcano Gil e Iván Molina Pulido, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 8.048 y 38.981, respectivamente.

PARTE QUERELLADA: CONTRALORÍA DEL ESTADO MÉRIDA.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados Alba del Rosario Lobo Sosa, Mireya Irene Echeverría Araque, Ysbelyanis Rivas, Rosaura Nathaly Calderón Delgado, Almy Guiomar Rodríguez Mota, Sabrina Ninoska Brandt Vega, Roxana Guillén Mendoza, Coylu Sikyu Arias Angulo, Marycarmen Cristina Arellano García, José Ramón Pabón Guillén, Nylia Elena Betancourt D´ Jesús y Javier Augusto Esteva Araujo, Luis Ramón Suescun Rangel, José Leoncio Sánchez, Diomira Vielma Puentes, Belsy Coromoto Jaimes Ramírez, Alexander Peñaranda Gómez, José Reyes Zambrano Duque, Iraima Elizabeth Linares Paredes, Anny Corina Pino Álvarez, Yamileth del Valle Ruiz Ramírez, Quenia María Pino de Sulbaran y José Rafael Dugarte Fernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 37.512, 36.934, 129.611, 141.417, 127.804, 130.703, 139.828, 77.449, 57.715, 84.022, 37.351, 103.346, 28.258, 78.141, 77.451, 53.443, 58.310, 90.652, 60.776, 111.066, 121.792, 57.430 y 60.954, en su orden.

MOTIVO: Querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar.


I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Mediante escrito presentado ante este Tribunal Superior, en fecha 17 de noviembre de 2010, el ciudadano Eddie James Rivas Delgado, titular de la cédula de identidad N° 8.003.530, por intermedio de su apoderado judicial abogado Aquiles Marcano Gil, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8.048, interpone querella funcionarial conjuntamente con suspensión de efectos, contra la Contraloría General del Estado Mérida.

Por auto de fecha 23 de noviembre de 2010, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer del presente asunto, admitiendo la querella interpuesta, e igualmente ordenó la citación y notificaciones de ley.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala el apoderado judicial del querellante en el escrito libelar, que su poderdante ha mantenido una relación de trabajo con la Contraloría del Estado Mérida, desde el 30 de junio de 2000, en el cargo de Ingeniero Inspector II, cargo éste, considerado de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción; que es funcionario de carrera por haber ingresado mediante concurso, enterándose por Resolución dictada por el Contralor del Estado Mérida y publicada en un diario local, que su cargo había sido calificado de confianza y como consecuencia de ello había sido removido; que “(p)ara la toma de tan arbitraria, ilegal e inconstitucional decisión, que concluyó con el retiro del trabajador de su cargo (…) no tuvo ninguna oportunidad”, dado que la querellada a motu propio encuadró su cargo de funcionario de carrera, dentro de una figura jurídica que denominó cargo de confianza, el cual no ejercía por lo que nunca fue aceptado; que lejos de significar tal cambio un ascenso, constituyó “un subterfugio legal para retirarlo de la Administración Pública, lo que es contrario, entre otros, con los principios constitucionales de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales”.

Que la determinación de un cargo de confianza no depende de la voluntad de la Administración Pública, sino que debe imponerse el criterio de que en las “relaciones laborales” prevalece la realidad sobre formas o apariencias, por encima de la calificación convencional o unilateral; que en el acto administrativo (remoción), se mencionan las funciones realizadas por el actor según lo establecido en el Manual Descriptivo de Cargos, “lo que a la luz de una aproximación con la realidad, resultan muy alejadas con las que realmente ejercía (su) poderdante”; que no se desprende de las funciones, actividades y atribuciones asignadas, que el querellante tuviese conocimiento personal de secretos estratégicos de las actividades de la Contraloría o participación en su administración, supervisión de otros trabajadores, así como que perteneciera a la nómina mayor o tuviese un régimen especial de trabajo, e igualmente devengara un salario de alta categoría; que tampoco está demostrado que tuviera un alto grado de responsabilidad en la ejecución desempeñada, ni ejerciera funciones de evaluación y supervisión de otros trabajadores; que es un hecho cierto que no desempeñaba alto cargo, ni cumplía órdenes directas de los directores o jefes de unidades; que no intervenía en la toma de decisiones en los asuntos de la Contraloría; que las funciones, actividades y atribuciones conferidas al cargo desempeñado no revisten carácter de confiabilidad, pues son funciones administrativas.

Que al ser su representado funcionario público de carrera, goza de estabilidad en el desempeño del cargo, en virtud de lo cual sólo podía ser retirado por las causales contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública; que se vulneró el principio de estabilidad al denominar su cargo de confianza, sin que hubiese manifestado su aceptación a la nueva designación “y no conforme con ello, es removido del mismo”; que para ser removido la Administración querellada debió aperturar un expediente administrativo en el que se le diese la oportunidad de conocer los cargos y plantear sus defensas; que si bien es cierto el artículo 31 eiusdem, prevé el derecho al ascenso, “en modo alguno eso puede conllevar a que se ascienda a un funcionario a un cargo de confianza con el único fin de concretar su retiro de la Administración Pública…”, por lo que denuncia igualmente la violación del referido artículo.

Que en la Resolución impugnada por un lado se considera al hoy recurrente funcionario de carrera, sin embargo lo retira por ser funcionario de confianza lo que significa que no era sujeto de procedimiento previo para su retiro; que igualmente le es aplicado el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, colocándolo en situación de disponibilidad y aplicándole el procedimiento de reubicación, tratándolo nuevamente como funcionario de carrera y no de libre nombramiento y remoción, evidenciándose así una situación “ambigua, contradictoria y confusa” que conlleva a la ilegalidad del acto administrativo de remoción, de conformidad con el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que resulta claro que la querellada “nunca tuvo la intención de ascender a (su) poderdante, por el contrario, su intención específica fue la de removerlo y retirarlo del cargo de carrera, obviando el procedimiento administrativo previsto en el artículo 82 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública”; en virtud de lo cual el acto administrativo se encuentra viciado por aplicación del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Denuncia que la Resolución recurrida, adolece del vicio de abuso o desviación de poder, toda vez que “la intención última y final del organismo contralor era remover y retirar a (su) poderdante de su cargo, utilizando la vía cómoda de la calificación del cargo como de confianza”, vulnerando su estabilidad; que tal vicio se encuentra demostrado en la publicación de la Resolución de remoción del actor, pues en sus consideraciones, decide que el cargo es de confianza y procede a removerlo, en un único acto, sin mediar espacio para que aceptara o rechazara la propuesta, así como tampoco se modificó el cargo ni las funciones, no se le aumentó el sueldo ni se le cambió el horario de trabajo al régimen especial establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo; que “(f)ue elevado (ascendido) a la categoría de un cargo de confianza de papel; es decir, que sólo existió en la Resolución publicada, y al que, contradictoriamente, no pudo ni siquiera ejercer por un segundo, porque en el mismo acto se le dio paso a la aviesa intención de removerlo y retirarlo. Nunca se supo cuál era el grado de responsabilidades…”.

Alega el vicio de inmotivación del acto de remoción, por cuanto en el mismo sólo se mencionan las funciones, más no indica las actividades cumplidas, ni las atribuciones asignadas, silenciando las mismas, siendo necesario para considerar motivado dicho acto que se exprese no sólo las funciones sino las actividades diarias y atribuciones conferidas, a los fines de determinar si las mismas pueden ser consideradas de confianza por la alta confiabilidad; que no existe explicación que permita conocer la razón de la afirmación de que las funciones ejercidas por su mandante, requerían de alto grado de confidencialidad; que no da el mínimo indicio para conocer por qué concluye que las actividades del actor estaban relacionadas con funciones de control, fiscalización e inspección, no permitiéndosele ejercer una defensa sobre lo imputado.

Que al verificarse los motivos por los cuales se califica el cargo de su representado como de confianza, observa, que sólo se mencionan las funciones, pero no indica cuál norma permite declarar tal condición, sin concederle el derecho a defenderse, ordenando su remoción y posterior retiro.

Solicita se declare la nulidad de las Resoluciones Nros. 265 y 292, de fechas 23 de junio de 2010 y 25 de agosto de 2010, en su orden, emitidas por la Contraloría del Estado Mérida, mediante la cuales se removió y retiró del cargo al hoy actor; que se ordene su reincorporación a un cargo similar o de superior jerarquía y remuneración; asimismo, pide se ordene el pago de los salarios caídos, cesta tickets y demás beneficios laborales dejados de percibir. Finalmente solicita amparo cautelar.
III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 13 de julio de 2011, la abogada Alba del Rosario Lobo, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 37.512, actuando en su condición de coapoderada judicial de la Contraloría del Estado Mérida, presentó escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta en el cual alega como defensa previa la caducidad del acto administrativo primigenio (remoción), aduciendo que de las actas procesales y del expediente administrativo, se desprende que la querellada en fecha 23 de junio de 2010, dictó la Resolución Nº 265, mediante la cual se removió al actor del cargo de Ingeniero Auditor III, adscrito a la Dirección de Control de la mencionada Contraloría, otorgándole un mes de disponibilidad de conformidad con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, publicando dicha Resolución en el Diario de Los Andes, de fecha 01 de julio de 2010, en virtud de haber resultado imposible la notificación personal del ciudadano Eddie James Rivas Delgado, evidenciándose de las actas del presente expediente que la querella fue interpuesta en fecha 17 de noviembre de 2010; que a partir del día 23 de julio de 2010, fecha que corresponde a los 15 días hábiles siguientes a la publicación de la Resolución de remoción, el mencionado ciudadano tenía un lapso de tres (03) meses para interponer la querella funcionarial en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual no ocurrió en el caso de autos, pues al no haber agotado la vía administrativa en los términos previstos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a partir de la fecha en que se hace efectiva su notificación hasta el día en que interpuso la presente querella transcurrieron cuatro (04) meses y quince (15) días, lo que conlleva a la declaratoria de inadmisibilidad de la querella por caducidad, en consecuencia, resulta imposible revisar la Resolución de remoción, y así solicita se declare.

En cuanto al fondo del asunto, señala en primer término que admite que el ciudadano Eddie James Rivas Delgado, comenzó a prestar sus servicios en la Contraloría del Estado Mérida, desde el 01 de septiembre de 1991, ocupando el cargo de Ingeniero Inspector I, y así subsiguientemente hasta obtener el cargo de Ingeniero Auditor III, del cual era titular, según oficio N° RRHH0372/05DPCN° 1385/2005; que el funcionario o funcionaria en el ejercicio del último cargo mencionado “es el encargado de realizar una actividad netamente técnica la cual requiere un alto grado de confidencialidad y de acceso restringido, por cuanto está orientada a ejecutar actuaciones fiscales, que en casos conllevan a procedimientos de potestad investigativa y a la determinación de responsabilidades administrativas (…) , en consecuencia es vital que el funcionario Ingeniero Auditor III, guarde la debida confidencialidad de los casos que le sean encomendados”.

Que la actuación y la información manejada por el querellante, es confidencial, encuadrándolo en el supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone dos supuestos de hecho para la calificación de un cargo de confianza, esto es, un alto grado de confidencialidad y de fiscalización e inspección; que cuando se analizan las funciones ejercidas por el actor se evidencia que encuadran en el artículo antes mencionado; que constituye “un hecho irrefutable que los actos administrativos aquí impugnados, mediante los cuales se removió y retiró del cargo al accionante, se sustentaron en hechos existentes y relacionados con la naturaleza del cargo que ocupaba, calificado como de confianza, dada la función de confidencialidad que operaba en las labores del querellante…”.

Niega que el actor sea un funcionario de carrera, por cuanto en la Resolución impugnada, se menciona –contrario a lo señalado por el actor- que ingresó por nombramiento; que el ciudadano Eddie James Rivas Delgado, no ingresó mediante concurso y las funciones ejercidas desde el primer cargo ocupado por el mencionado ciudadano en el Órgano Contralor, son de libre nombramiento y remoción.

Rechaza en todas y cada una de sus partes los vicios de infracción constitucional o legal denunciados, “pues al existir caducidad de la acción, no se entran a resolver por cuanto el hecho de no haber accionado dentro del lapso legal, muestra su conformidad, como en efecto lo es, que su cargo era de libre nombramiento y remoción, existiendo por consiguiente inadmisibilidad de la querella funcionarial, todo ello en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Finalmente, solicita se declare inadmisible la querella funcionarial por caducidad; que se declare “improcedente” por ser contrario a derecho; que aun cuando no exista caducidad, el Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción.

IV
DE LAS PRUEBAS
En la oportunidad legal correspondiente la apoderada judicial de la querellada promueve las siguientes documentales que constan en el expediente administrativo del ciudadano Eddi James Rivas Delgado (actor): oficio CGM, sin número de fecha 01 de septiembre de 1991, relativo a su nombramiento en el cargo de Ingeniero Inspector I (folio114); contrato de trabajo de fecha 26 de julio de 1999, para ejercer funciones de Ingeniero I (folios 115 al 117); oficios sin números, fechados 30 de junio de 2000 y 16 febrero de 2001, contentivos de las designaciones en el cargo de Ingeniero Inspector II, adscrito a la Dirección de Fiscalización (folios 118 y 119); oficio de nombramiento Nº RRHH 066DPC419/2004, de fecha 01 de abril de 2004, en el cargo de Coordinador de Fiscalización con carácter accidental (folio 120); Resolución de ratificación Nº 107, de fecha 01 de marzo de 2005, en el referido cargo de Coordinador (folios 121 al 123); oficio de designación Nº RRHH 0322/05DPC Nº 1313/2005, de fecha 17 de agosto de 2005, como Coordinador de Examen de Cuenta y Control Perceptivo, encargado (folio 124); oficio de ascenso RRRHH 0372/05 DPC Nº 1385/2005, de fecha 29 de agosto de 2005, para el cargo de Ingeniero Auditor III, adscrito a la Gerencia de Auditoría de Estado (folio 125); oficio DPC N° 548/2006, de fecha 21 de marzo de 2006, por medio del cual se le notifica que pasaría a ejercer funciones inherentes al cargo del cual era titular (folio 126); credenciales de designaciones números DSCAD-003, DSCAD-023, DSCAD-040, DSCAD-112, DSCAD-032-2010, de fechas 26 de enero de 2009, 17 de febrero de 2009, 17 de marzo 2009, 09 de noviembre de 2009 y 9 de febrero de 2010, en su orden (folios 127, 136, 137, 160 y 177, respectivamente); programa de trabajo para efectuar auditoría de gestión ambiental en el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, elaborado entre otros por el hoy querellante (folios 128 al 135); informe definitivo de “Auditoría de Obra en el Instituto Merideño de Infraestructura y Vialidad del Estado Mérida” (folios 138 al 159); informe preliminar de “Auditoría Operativa en el Instituto Merideño de Infraestructura y Vialidad del Estado Mérida”, de fecha 18 de diciembre de 2009 (folios 161 al 176); Resolución de remoción Nº 265, de fecha 23 de junio de 2010, del cargo de Ingeniero Auditor III (folios 178 al 183); oficio de notificación de la remoción Nº DRRHH-323/2010, de fecha 23 de junio de 2010 (folios 184 al 190); acta N° 005 de fecha 25 de junio de 2010, en la que se dejó constancia que no fue posible la notificación personal del acto de remoción (folio 191); cartel de notificación de la remoción, publicado en el Diario de Los Andes, página 16 de fecha 01 de julio de 2010 (folio 192); oficios Nros. DC 1041/2010, DC 1042/2010, DRRHH DC 1043/2010 y DRRHH DC 1044/2010, fechados 03 de agosto de 2010, relacionados con las gestiones reubicatorias (folios 194 al 196); asimismo, promueve el valor y mérito de la Resolución Nº 292, de fecha 25 de agosto de 2010, en la que se resuelve su retiro del cargo que desempeñaba (folios 197 al 201); oficio Nº DRRHH-452/2010, de fecha 25 de agosto de 2010, contentivo de la notificación del acto de retiro (folios 202 al 205); acta N° R-004/2010 de fecha 25 de agosto de 2010, en la que se dejó constancia que no fue posible la notificación personal del acto de retiro (folio 206); y cartel de notificación del retiro, publicado en el Diario de Los Andes página 18 de fecha 06 de septiembre de 2010 (folio 207). Documentales, que tal como se señaló anteriormente, rielan en el expediente administrativo del actor y en consecuencia, se les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellas contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A.

Por su parte el apoderado judicial del querellante presentó escrito de pruebas en el que promueve las siguientes documentales: Resolución Nº 265 de fecha 23 de junio de 2010 emanada de la Contraloría del Estado Mérida, publicada en el Diario de Los Andes de fecha 01 de julio de 2010 (folio 192); Resolución Nº 292, de fecha 25 de agosto de 2010 dictada por la mencionada Contraloría, publicada en el Diario de Los Andes en fecha 6 de septiembre de 2010 (vuelto del folio 51); copia simple del nombramiento del ciudadano Eddie James Rivas Delgado, al cargo Ingeniero Inspector II adscrito a la Dirección de Fiscalización (folio 59). Instrumentales que constan en el expediente administrativo del actor, el cual fue valorado anteriormente.

Promueve documento público administrativo, que contiene la declaración jurada rendida ante la Prefectura de Tabay del Municipio Santos Marquina del Estado Mérida (folio 60); el cual se desecha, por cuanto nada aporta a la solución de la presente controversia, toda vez que no se discute la carga familiar del querellante.

Por último promueve copia certificada de la sentencia dictada y publicada por este Tribunal Superior en fecha 21 de octubre de 2010, en el expediente Nº 8265-2010, la cual se aprecia como documento público de acuerdo a los artículos 1357 y 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El ciudadano Eddie James Rivas Delgado, pretende la nulidad de las Resoluciones Nros. 265 y 292, de fechas 23 de junio de 2010 y 25 de agosto de 2010, en su orden, emanadas de la Contraloría del Estado Mérida, mediante las cuales fue removido y posteriormente retirado, del cargo de Ingeniero Auditor III, que desempeñaba en la mencionada Contraloría; aduciendo a tal efecto que era un funcionario de carrera, por tanto gozaba de estabilidad; que la Administración lo ascendió para luego retirarlo, incurriendo en abuso o desviación de poder; que el acto administrativo por medio del cual se le removió adolece del vicio de inmotivación, carece de causa o motivos que determinen que el cargo ocupado era de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, la apoderada judicial de la Administración querellada, opuso como defensa previa la caducidad de la acción del acto primigenio (remoción); en cuanto al fondo, argumenta que el hoy actor desde su ingreso a la Contraloría del Estado Mérida, ha ocupado cargos de libre nombramiento y remoción; también, rechaza, niega y contradice que el querellante haya ingresado mediante concurso; solicita se declare inadmisible por caducidad la querella funcionarial, o en su defecto “improcedente” por no existir materia sobre la cual pronunciarse, dado que el reclamante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción.

Previamente, advierte este Órgano Jurisdiccional que el apoderado judicial de la parte querellante, suscribió diligencia mediante la cual impugna “formalmente la valoración del expediente Administrativo agregado por la Querellada (…) toda vez que fue promovido extemporáneamente, ya que el tribunal ordenó que el mismo fuera agregado a los autos dentro de 20 días hábiles, desde la citación o notificación de la Querellada, (…) agregada la comisión el 09 de Mayo del 2011…”; sobre tal impugnación este Juzgado Superior dejó establecido que la resolvería en la sentencia definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; siendo así pasa quien aquí juzga a pronunciarse y en este sentido, resulta conveniente citar sentencia Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Sociedad Mercantil Echo Chemical 2000, C.A., que estableció lo siguiente:

“…Omissis… d) De la impugnación del expediente administrativo y de las oportunidades procesales para su impugnación.
Establecido como ha sido que el expediente administrativo constituye una tercera categoría de prueba instrumental, que se asimila en cuanto a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, debe esta Sala determinar la forma cómo debe impugnarse dicho expediente.
En este sentido, aprecia la Sala que la oposición y la impugnación de las pruebas son manifestaciones del derecho a la defensa. Mientras la primera constituye una figura preventiva destinada a impedir la entrada del medio de prueba al proceso, la segunda está destinada a enervar la eficacia probatoria de determinado medio de prueba. La impugnación entonces se dirige a demostrar la falsedad, inexactitud o ilegalidad de una prueba. Dentro de los medios de impugnación pueden destacarse la tacha de los instrumentos públicos, la tacha de testigos, el desconocimiento y la tacha de instrumentos privados, entre otros.
De esta manera, ¿cuál es el régimen aplicable para enervar el valor probatorio de un instrumento privado reconocido o tenido legalmente reconocido que emana de las copias certificadas de un expediente administrativo?
Si el expediente administrativo se asemeja en su valor probatorio al instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, su impugnación no puede hacerse por la vía de tacha de falsedad, por prohibición expresa del último aparte del artículo 1.381 del Código Civil.
Al no ser dicho expediente un documento público o auténtico, tampoco puede aplicarse la tacha de falsedad prevista para este tipo de instrumentos.
Como puede observarse, la ley no prevé un procedimiento específico para la impugnación de las copias certificadas de este tipo de instrumento, concretamente, del expediente administrativo, toda vez que la impugnación se dirige a la verificación de la falta de adecuación entre el expediente administrativo que consta en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, por inexactitud, error o adulteración de la verdad.
En estos casos, siendo como es que esa impugnación debe estar dirigida a discutir la exactitud o veracidad de las actas que fueron remitidas por la Administración al Tribunal, bien porque algún acta haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, considera esta Sala aplicable analógicamente a este tipo de instrumento, el régimen previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para las copias simples (…).
Como se advirtiera, la impugnación de todo o parte del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, busca contradecir que el expediente consignado en autos es el mismo al cual tuvo acceso el particular interesado, y que todos los antecedentes para la formación de la voluntad de la Administración se encuentran agregados al expediente respectivo. Por ello, en estos casos, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo anteriormente transcrito en lo referente a las copias simples, puesto que, en principio, el cotejo con el expediente original bastará para demostrar la exactitud de las copias consignadas en autos.
Lo anterior es diferente a la mal denominada impugnación de los documentos administrativos, ya que en estos casos no existe un procedimiento especial, sino que el recurrente simplemente tendrá que aportar la contraprueba necesaria para enervar la eficacia probatoria de éstos en el lapso de promoción y evacuación de pruebas correspondiente.
Volviendo sobre lo expuesto, las oportunidades procesales para la impugnación del expediente administrativo serán las previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con las particularidades expuestas en este fallo, por cuanto en contraposición con el proceso civil, en el proceso contencioso administrativo de anulación no existe oportunidad procesal para la contestación de la demanda, por lo que si el expediente administrativo es consignado en autos antes del inicio del lapso de promoción de pruebas o durante dicho lapso, la oportunidad para impugnar será dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de promoción de pruebas, sin menoscabo de que en un ejercicio diligente del derecho a la defensa el recurrente realice la impugnación en el propio escrito de promoción.
Ahora bien, ¿si el expediente administrativo es producido después del lapso de promoción de pruebas, debe esta Sala valorarlo y puede la parte recurrente impugnarlo?
Considera la Sala que la respuesta a ambas interrogantes es afirmativa (…)
…el expediente administrativo por el carácter central y fundamental que tiene dentro del proceso para el juez en la búsqueda de la verdad material, no puede concebirse dentro del binomio clásico del proceso civil como una prueba que sustenta el ataque o defensa de las partes en conflicto, ya que, precisamente, al tratarse la labor del juez contencioso administrativo de la determinación de la conformidad a derecho o no del acto administrativo que se pretende anular, dicho expediente puede consignarse en cualquier tiempo -antes de la sentencia claro está-, no aplicándosele las restricciones para su producción en juicio relativas a los instrumentos públicos y privados, previstas en el Código de Procedimiento Civil para este tipo de instrumentos. Así se declara.
No obstante lo expuesto, observa esta Sala que el hecho de que el expediente administrativo pueda ser consignado en cualquier tiempo, no implica una autorización para que la Administración pueda retardar el cumplimiento de su obligación de consignar el referido expediente en autos, en la primera oportunidad en la que se le solicita, esto es, antes de la admisión del recurso contencioso administrativo y dentro del plazo previsto para ello.
En atención a que el expediente administrativo puede ser consignado en cualquier tiempo, lo que implica una matización del principio de concentración procesal, esta Sala a los fines de resguardar el derecho a la defensa y al debido proceso de los particulares interesados, considera necesario crear una oportunidad mediante la cual el recurrente pueda ejercer su derecho al control y contradicción de la prueba.
En este sentido, siempre y cuando el expediente llegue en una etapa posterior a la promoción de pruebas y hasta el acto de informes, por encontrarse las partes a derecho, quien desee impugnar el expediente administrativo lo deberá realizar dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión del expediente administrativo, para lo cual podrá abrirse, si a juicio de la Sala la situación así lo amerita, una articulación probatoria de la prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
En caso que el expediente administrativo fuese remitido después del acto de informes, el cual constituye el último acto procesal de las partes, como no puede ponerse en cabeza del particular la carga de revisar el expediente todos los días por una falta imputable al órgano administrativo, cuando la ley no dispone ninguna otra actuación, el lapso de cinco (5) días para la impugnación del expediente comenzará a computarse en el día inmediatamente siguiente a aquél en que conste en autos que el recurrente realizó alguna actuación, como por ejemplo, una diligencia solicitando sentencia”.

Ahora bien, en el caso bajo estudio la parte actora impugna el expediente administrativo, -a su decir- por haber sido “agregado extemporáneamente…”, de allí que atendiendo a la sentencia supra señalada debe advertir este Juzgado Superior que dada la importancia que reviste el expediente administrativo a los fines de resolver las controversias planteadas en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el mismo puede ser consignado a los autos “…en cualquier tiempo -antes de la sentencia…”; en ese sentido cabe señalarse que en el presente juicio si bien dicho expediente no fue agregado en el lapso de veinte (20) días fijados en el auto de admisión de la querella funcionarial, ello no implica que los mismos deban considerarse extemporáneos; aunado a lo anterior se observa que la parte actora nada alegó respecto a “(…) la exactitud o veracidad de las actas que fueron remitidas por la Administración al Tribunal, bien porque algún acta haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo(…)”, limitándose a señalar –se reitera- que el expediente administrativo fue consignado de manera extemporánea; razón por la cual se desecha tal alegato. Así se decide.

Seguidamente este Tribunal Superior pasa a examinar la caducidad alegada por la parte querellada, resultando pertinente realizar las siguientes consideraciones: el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

“Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1643, de fecha 03 de Octubre de 2006, caso Héctor Ramón Camacho Aular, dejó sentado lo que sigue:

“…Omissis…
Del Artículo transcrito se desprende que toda acción intentada con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública deberá ser interpuesta ante los órganos jurisdiccionales en el lapso que allí se establece, aplicable en los casos, donde exista una relación jurídico administrativa funcionarial que vincule a la parte con el órgano administrativo respectivo. Dicho artículo establece un lapso de tres meses para incoar la querella a partir del día en que se produce el hecho que da lugar al recurso.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado de manera pacífica, que la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad, lo cual indica, necesariamente, que estamos en presencia de un término que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento”.

De lo antes expuesto, se evidencia que toda acción que se interponga con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública, será válida cuando se realice dentro de un lapso de tres meses, el cual debe contarse a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella, o desde el día en que la persona interesada fue notificada del acto, so pena de declararse la caducidad de la acción, lapso procesal que, como lo ha reconocido nuestra jurisprudencia, (Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia N° 2006-2164, de fecha 6 de julio de 2006, caso: Víctor Orlando Montañéz Hernández), no admite interrupción, ni suspensión, sino que transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo cual la acción debe ser interpuesta antes del vencimiento del mismo. En el caso bajo análisis, se observa que el querellante de autos pretende la nulidad de la Resolución Nº 265, de fecha 23 de junio de 2010, mediante la cual fue removido del cargo de Ingeniero Auditor III que desempeñaba en la Contraloría del Estado Mérida, así como de la Resolución Nº 292, fechada 25 de agosto de 2010, a través de la cual se acordó su retiro del referido cargo; indicándosele en ambas Resoluciones que “(d)e considerar lesionados sus derechos por el acto administrativo trascrito, podrá ejercer contra el mismo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ante los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, dentro de un lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de notificación…”.

En este orden de ideas, cabe advertirse que la Jurisprudencia Patria ha considerado que los actos de remoción y retiro son dos actos diferentes, por lo que la caducidad puede operar sólo con relación a la remoción y no al retiro; en este sentido vale la pena remitirse a la sentencia Nº 2006-1978 de fecha 30 de junio de 2006, caso: Dalila Rodríguez, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que señaló:

“Ha sido criterio reiterado de esta Corte que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción (…)y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal(…). Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos de los supuestos anteriores.
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción (…); o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.
Es por ello que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el acto de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos, o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél.
Asimismo, puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y de otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual -se insiste-, la remoción y el retiro son actos diferentes”.

En el presente caso, se evidencia que la Resolución Nº 265, de fecha 23 de junio de 2010, fue publicada en el Diario de Los Andes del día 01 de julio de 2010, por lo que a partir del día siguiente inició el lapso de quince (15) días hábiles para entender notificado al hoy querellante, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil –tal como se dejó establecido en la referida publicación (folio 192)-, venciendo dicho lapso el día 23 de julio de 2010; comenzando a computarse a partir del día siguiente, esto es, 24 de julio de 2010, los tres (03) meses para accionar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa contra el referido acto de remoción.

Igualmente conviene acotar que en la audiencia definitiva la parte actora rechazó la caducidad alegada por la recurrida, aduciendo que cursa a los autos copia certificada de la sentencia dictada por este Juzgado Superior en fecha 21 de octubre de 2010, en el expediente N° 8265-2010, con la cual se evidencia la interrupción del lapso de caducidad. Sobre este particular resulta pertinente señalar que “…al no haberse ordenado expresamente la reapertura de la vía Contencioso Administrativa para la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, no debe entenderse interrumpido el lapso para el cómputo de la caducidad, pues siendo el mismo un lapso que corre de forma fatal no es susceptible de interrupciones a menos que se verifiquen circunstancias excepcionales que así lo amerite…” (Véase sentencia Nº 0784, de fecha 19 de mayo de 2011, caso: José Ángel Fuentes, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo); así las cosas, se constata que en la decisión dictada por este Juzgado Superior en fecha 21 de octubre de 2010, en la que se declaró inadmisible por inepta acumulación la querella funcionarial intentada entre otros, por el hoy querellante, no se indicó “nada” en cuanto al lapso de caducidad por cuanto para esa fecha (21/10/2010), aún quedaban por transcurrir tres (03) días para el vencimiento de los tres (03) meses que otorga la ley a los fines de la interposición de la querella funcionarial de cada uno de los querellantes de manera individual; igualmente, interesa destacar que la referida querella fue proveída en el lapso legalmente establecido, esto es, dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a su presentación, por tanto la parte actora se encontraba a derecho, razón por la cual no era necesaria su notificación. Hecha la observación anterior, se evidencia que en el presente caso operó la caducidad con respecto al acto de remoción, puesto que para la fecha de interposición de la querella funcionarial, es decir, 17 de noviembre de 2010 (folio 61), había transcurrido un lapso de tres (3) meses y veintitrés (23) días, el cual excede con creces el lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función para el ejercicio de la acción, operando en consecuencia la caducidad de la acción, en relación a la Resolución Nº 265, de fecha 23 de junio de 2010. Así se decide.

Determinado lo anterior, procede esta Juzgadora a revisar el acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 292, de fecha 25 de agosto de 2010, observando que del escrito libelar, así como de las actas procesales no se desprende denuncia alguna sobre la referida Resolución, en efecto, la parte querellante se limita a solicitar la nulidad de la misma, sin embargo no expone los fundamentos de tal petición, dado que no alega ningún vicio del acto de retiro, de allí que no hay denuncias que revisar en cuanto a la legalidad del mismo, en virtud de lo cual resulta forzosa la declaratoria sin lugar de la querella funcionarial en relación al acto administrativo supra señalado. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: INADMISIBLE POR CADUCIDAD la acción interpuesta por el ciudadano Eddie James Rivas Delgado, titular de la cédula de identidad Nº 8.003.530, por intermedio de su apoderado judicial abogado Aquiles Marcano Gil, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 8.048, contra el acto de remoción contenido en la Resolución Nº 265, de fecha 23 de junio de 2010, dictada por la Contraloría del Estado Mérida.

SEGUNDO: SIN LUGAR la querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar ejercida por el mencionado ciudadano, contra el acto de retiro contenido en la Resolución Nº 292, de fecha 25 de agosto de 2010, emanada de la Contraloría del Estado Mérida.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, a los ocho (08) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO.
GREISY OLIDAY MEJÍAS
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las __X___. Conste.
Scria.FDO.
MRP/gm.-