TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas
Barinas, veinticuatro de enero de dos mil once
200º y 151º

ASUNTO: EP11-R-2010-000120
I
DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE JESUS ALBERTO SOLER, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-10.556.156, civilmente hábil.
APODERADOS Abogados: ELIBANIO UZCATEGUI y ANA MARIA ALMEIRA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad número 8.146.739 y 15.270.875 respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas Nros. 90.610 y 143.129 en su orden.
DEMANDADO CONSTRUCTORA CONSABARCA C.A.,inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16 de junio del año 2006, anotada bajo el número 71, Tomo 43-A. REPRESENTANTE DE LA DEMANDADA: RONNY CRISTHIAN CASTELLANOS PINTO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 11.948.923.
APODERADO No constituyo.
MOTIVO APELACION

II
DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por la abogado en ejercicio Ana Almeira, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V- 15.270.825, e inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo la matricula número 143.129, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Jesús Alberto Soler, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 10.556.156, en fecha 09 de julio de 2010, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral, correspondiendo el conocimiento de la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 13 de julio de 2010, celebrada la audiencia preliminar, se dio por concluida en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la instalación de la misma, en fecha 23 de noviembre de 2010 el Tribunal de la causa declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano, JESUS ALBERTO SOLER, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.556.156, en contra de La Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA CONSABARCA C.A., representada por el ciudadano RONNY CRISTHIAN CASTELLANOS PINTO en su carácter de Vice-presidente.

III
SENTENCIA APELADA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 23 de noviembre de 2010, dicta sentencia mediante la cual declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano, JESUS ALBERTO SOLER, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.556.156, en contra de La Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA CONSABARCA C.A., representada por el ciudadano RONNY CRISTHIAN CASTELLANOS PINTO en su carácter de Vice-presidente, contra de dicha decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación, oído en la oportunidad legal, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 13 de diciembre de 2010, para el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de la parte y analizada la sentencia apelada, se evidencia que el recurso de apelación propuesta según la parte se fundamentan en lo siguiente:

Alegatos de la parte demandante apelante: Manifiesta que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa por la falta de aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo al no tomar en cuenta el concepto de asistencia puntual y perfecta consagrado en la Convención Colectiva., en segundo lugar la recurrida incurrió en el vicio de silencia de prueba ya que para el cálculo del salario normal no incluyó la asignación dada por el uso del vehículo propio.

Esta Alzada para decidir observa que el vicio de incongruencia se configura, cuando existe discrepancia entre lo alegado por las partes (libelo y contestación), y lo decidido por el Tribunal que conoce la causa; puede ser que el sentenciador se pronuncie sobre un alegato no formulado (incongruencia positiva), u omita pronunciarse sobre algún punto planteado dentro de los límites de la litis (incongruencia negativa). En el presente caso, se denuncia el segundo supuesto, es decir, incongruencia negativa, esta Alzada observa que en el presente caso no se configura el vicio de incongruencia negativa. Así se establece.

Ahora bien no es menos cierto que la recurrida aplico erróneamente los cálculos de los conceptos laborales en base a la Convención Colectiva, tal es el caso de que aún y cuando considero el bono de asistencia puntual y perfecta en el salario que devengo por el tiempo laborado, se verifica que el monto aplicado es inferior, al que se deber tomar en cuenta, sobre la base de los recibos de pagos consignados en las actas procesales, es por esto que esta Alzada modifica los cálculos por conceptos laborales sobre la base de lo solicitado. Así se establece.

Ahora bien, señaló el apelante actor, que el A quo no tomo en consideración para los cálculos, que él percibía adicionalmente a su salario básico la suma de Bs.2.000,00 por concepto de uso de un vehículo de su propiedad, para la ejecución de las actividades normales de trabajos, tal y como también se puede observar de la exposición de los hechos en su escrito de demanda, a tal efecto esta alzada considera necesario definir salario.

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

De las precedente transcripción se infiere que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece una amplia descripción de lo que debe entenderse e incluirse como salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas, no obstante, ha sido criterio de pacifico de la Sala de Casación Social que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que el patrono pague al trabajador durante la relación de trabajo tendrán naturaleza salarial, por el contrario, se ha establecido “que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja percibido es para la realización de la labor como un instrumento de trabajo necesario, no puede calificarse como salario, ya que no genera provecho y enriquecimiento en la esfera patrimonial del trabajador, por tanto, tales beneficios no pueden ser integrantes del salario.”

En consecuencia en apego a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el importe alegado por el actor por asignación de vehículo el cual suma al salario normal en su escrito de demanda, el mismo es improcedente, aunado a que no se observa del acervo probatorio prueba que demostrase que percibía remuneración alguna por este concepto, considerado este concepto distinto o en exceso de los legales o especiales, que en dichos casos, para que pueda ser declarada la procedencia del mismo, le corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente era beneficiario de éste, por consiguiente esta Alzada evidencia que no fue demostrado por el actor que percibía remuneración alguna por este concepto. Así se establece.

Una vez resuelto lo anterior y con base a lo antes señalado, pasa esta Alzada a determinar las acreencias laborales que corresponden al actor en los siguientes términos:

Antigüedad.
De conformidad a la cláusula 45, de la convención colectiva del trabajo que rige para la rama de la industria de la Construcción, Similares y Conexos del año 2007 – 2009 y tomando en cuenta el Salario Integral de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, al igual que el tiempo de relación laboral le corresponde la cantidad de treinta (30) días.

Ahora bien, en virtud de lo expuesto en la cláusula 45 del mencionado contrato; la cual preceptúa: “El empleador conviene en pagar a sus trabajadores la indemnización prevista en la LOT, artículo 108, a partir de que los trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicios…”, y haciendo una interpretación lógica de conformidad a dicha disposición legal; el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, es decir, que debe calcularse este concepto mes a mes tomando en consideración el salario integral devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al nacimiento del derecho y a partir de la entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en junio de 1997.

El salario integral está conformado por el salario normal diario que comprende comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldos, recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno; mas la alícuota diaria de Bono vacacional mas la alícuota diaria de las utilidades. Por consiguiente Para determinar las alícuotas de bono vacacional y alícuota de utilidades se debe tomar en consideración los días que le correspondía por ley a cobrar por ambos conceptos y cada uno dividirlo entre los 12 meses del año y el resultado debe ser dividido entre los 30 días del mes, dando como resultado final la alícuota diaria; ahora bien se debe hacer la aclaratoria que la alícuota de bono vacacional que se incluye para el cálculo del salario integral, en la Convención Colectiva de la Construcción de conformidad a lo establecido en la cláusula 42, no separa los conceptos de Vacaciones y de Bono Vacacional, y por interpretación lógica, y en aplicación de la norma que más favorezca al trabajador, para dicho cálculo de esa alícuota se debe deducir los días de disfrute de vacaciones, menos el pago de los días de salario básico , es decir 17 días de vacaciones, menos 65 días de salarios básicos, para un total de días que se deben tomar para la alícuota de bono vacacional igual a 48 días. Una vez determinado el salario integral, se debe multiplicar por 5 días de cada mes de labores completos para así establecer el monto total que le corresponde por este concepto, tal y como se evidencia en el siguiente cuadro demostrativo:

Prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T.

Mes Salario mensual Salario diario Alícuota Bono vacacional Alícuota de
Utilidad Salario integral Días de antigüedad. Antigüedad mensual
Nov-09 1.932,16 64,61 8,59 16,10 89,10 5 0,00
Dic-09 1.932,16 64,61 8,59 16,10 89,10 5 445,50
Ene-10 1.932,16 64,61 8,59 16,10 89,10 5 445,50
Feb-10 1.932,16 64,61 8,59 16,10 89,10 5 445,50
Mar-10 1.932,16 64,61 8,59 16,10 89,10 5 445,50
Abr-10 1.932,16 64,61 8,59 16,10 89,10 5 445,50
Total 30 2.227,50
En consecuencia esta Alzada ordena a la demandada a pagar la cantidad Dos Mil Doscientos Veintisiete Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 2.227.50) por concepto de prestación de antigüedad. Así se establece.

Complemento de Antigüedad.
Así mismo esta Juzgadora obligada como está a revisar la procedencia en Derecho de las Obligaciones de pago pretendidas por el actor condena el pago del complemento de antigüedad de conformidad con lo previsto en la cláusula 45, literal A del Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, el cual establece:”…Cuando la relación de trabajo, finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala. A. Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad del Trabajador es como mínimo de seis (06) meses y no fuere mayor de nueve (09) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente…”; siendo lo correcto, 15 días por complemento, en base al salario integral que ya se determino en Bs. 89,10; para una cantidad de Un Mil Trescientos Treinta y Seis Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 1.336,50). Así se establece.

Indemnización por Despido Injustificado.
En cuanto a la indemnización por despido injustificado de conformidad a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde al trabajador el pago de la cantidad de treinta (30) días de salario que asciende a la cantidad de Dos Mil Seiscientos Setenta y Tres Bolívares Exactos (Bs. 2.673,00). Así se establece.

Indemnización Sustitutiva del Preaviso.
En cuanto a la indemnización por preaviso contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde al trabajador la cantidad de treinta (30) días de salario que asciende a la cantidad de Dos Mil Seiscientos Setenta y Tres Bolívares Exactos (Bs. 2.673,00). Así se establece.

Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado.
Respecto al pedimento de vacaciones y bono vacacional fraccionado, de conformidad a lo contemplado en la cláusula 42 literal B de la Convención Colectiva de Trabajo que rige para la rama de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, le corresponde al demandante el pago de la cantidad de 37,92 días que ascienden a un monto total de Dos Mil Cuatrocientos Cuarenta y Dos Bolívares con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. 2.442,42). Así se establece.

Utilidades Fraccionadas.
En relación con el pedimento de Utilidades Fraccionadas el Tribunal de la recurrida acordó “…de conformidad a lo establecido en el artículo 172 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde el equivalente a las utilidades por los seis meses completos laborados que ascienden a la cantidad de 43,99 días que ascienden a un monto de DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 2.656,11)…”

Ahora bien esta Alzada observa que por concepto de utilidades fraccionadas para el período de tiempo laborado (6 meses y 22 días) es decir desde el 29 de octubre de 2009 al 21 de mayor de 2010, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos la cual establece:

Cada Trabajador recibirá la participación en los beneficios de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2007, ochenta y ocho (88) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2008 y noventa (90) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2009. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vínculo laboral el Trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. (Resaltado de esta Alzada).

De conformidad a lo anteriormente transcrito al trabajador le corresponden por dicho concepto de acuerdo al tiempo laborado a decir seis (06) mese y veintidós (22) días y en apego a lo establecido en la cláusula ut supra transcrita le corresponde el equivalente a 52,50 días, en razón de 07 meses laborados, en virtud de que en el mes de la extinción de la relación laboral el demandante había trabajado 22 días y estableciendo claramente la Convención Colectiva que si el Trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. En consecuencia por no haberse demostrado que la demandada diere cumplimiento oportuno, el mismo debe ser pagado con el último salario normal devengado en el mes anterior a la culminación de la obra; los cuales se detallan a continuación en el siguiente cuadro demostrativo:

Utilidades Cláusula 43
Año Días por año Días por mes Meses/fracción Días de utilidades
2009 - 2010 90 7,50 7 52,50
Total Utilidades 52,50 días x Bs. 64,41 = Bs.3.381,52

En consecuencia esta Alzada ordena a la demandada a pagar por este concepto la cantidad de Tres Mil Trescientos Ochenta y Un Bolívares (Bs. 3.381,52) Así se establece.

En cuanto a lo que establece la Ley de Alimentación para los Trabajadores de conformidad a lo establecido en el articulo 15 de la convención colectiva corresponde pagar al patrono la cantidad de quince (15) días laborados que multiplicados por el valor de la cesta ticket que asciende a dieciséis bolívares con diez céntimos (Bs.16,10) le corresponde pagar un total de Doscientos cuarenta y un Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 241,50).

De igual manera le corresponde al trabajador tal como lo contempla la cláusula 46 de la contratación colectiva de la construcción, el pago del salario devengado por la no cancelación oportuna de las prestaciones, desde el 21 de mayo del 2010 hasta que se haga efectivo el pago de lo condenado, en base al último salario básico diario que debió devengar el trabajador (Bs. 64,41), lo cual deberá ser calculado en la experticia complementaria del fallo por un experto contable, designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente .

Adicionalmente a los montos y conceptos condenados se ordena el pago de los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; d) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; y c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación y tampoco será objeto de calculo de intereses moratorios, dicha experticia será realizada por un solo experto designado por el tribunal salvo que las partes, convengan en la designación del mismo cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada.

Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera:

En lo que respecta a la prestación de antigüedad desde la terminación de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en lo que respecta a los demás conceptos desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo en ambos casos los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se establece.

En consecuencia de la sumatoria de las cantidades le corresponde al trabajador por concepto de Prestaciones Sociales y otros beneficios laborales e indemnizatorios identificados en el presente fallo, la cantidad de Catorce Mil Novecientos Setenta y Cinco Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 14.975,44) mas lo que arroje la experticia complementaria ordenada en la presente sentencia. Así se establece.

De lo anteriormente establecido se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha 23 de noviembre del año 2010, se modifica la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, y se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de origen a los fines de que continué el curso legal correspondiente. Así se decide.

IV
DECISION

Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 23 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO: Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA la decisión de fecha 23 de Noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

TERCERO: No hay condenatoria en costas.

CUARTO: Remítase el presente expediente al Tribunal de origen, a los fines que continúe el curso legal correspondiente.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los veinticuatro (24) días del mes de enero del dos mil once, años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

La Juez
La Secretaria
Dra. Honey Montilla
Abg. Arelis Molina