TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: ciudadana MARÍA DAYANA ABREU PEÑA, venezolana mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-15.296.891, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el N° 19.655

APODERADOS JUDICIALES: abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el N° 19.655

PARTE QUERELLADA: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CAMPO ELIAS DEL ESTADO MERIDA.

APODERADOS JUDICIALES: abogados Miguel Ángel Gómez, Yria Yrene Carrero Guillen y Josefina Zurita Aguilera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.766, 32.368 y 20.410, en su orden.

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL.

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
La presente causa fue recibida en este Juzgado Superior en fecha 18 de septiembre de 2009, por declinatoria de competencia, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, contentivo de la querella funcionarial conjuntamente con medida de suspensión de efectos, interpuesta por la ciudadana MARÍA DAYANA ABREU PEÑA, titular de la cédula de identidad N° V-15.296.891, asistida por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 19.655, contra del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CAMPO ELÍAS DEL ESTADO MÉRIDA.
Por auto de fecha 23 de septiembre de 2009, este Órgano Jurisdiccional aceptó la competencia para conocer de la presente causa, admitiendo la querella interpuesta y ordenándose la citación y notificaciones de ley.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señala la querellante en su escrito libelar, que en fecha 07 de agosto de 2005 fue juramentada por la Junta Electoral Municipal del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, como Concejala Principal para el período 2005-2009; que por cuanto en el mes de septiembre de 2008 concibió su primer hijo, por recomendación médica debía bajar el nivel de trabajo, procediéndose a convocar a su suplente Concejal Robert Nava para que asistiera a las sesiones ordinarias, actuando así apegada a lo dispuesto en el artículo 20 numerales 4 y 6 del Reglamento de Interior y de Debates del Concejo Municipal del Municipio Campo Elías; que en fecha 04 de mayo de 2009, se le indicó tratamiento y reposo médico por 15 días, el cual fue indicado por 15 días más, siendo convalidados los mismos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que encontrándose de reposo fue publicado en fechas 19 y 20 de junio de 2009 en los Diarios el Cambio del Siglo y Diario Frontera, en su orden, un acto administrativo en el que la Presidenta del Concejo Municipal, ciudadana Marizela Peña, le notifica que por unanimidad se declaró la vacante absoluta del cargo de Concejala del Municipio Campo Elías.

Que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el Concejo Municipal declara vacante absoluta de su cargo de Concejala Principal, careciendo de cualidad o competencia para hacer tal declaración; asimismo, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la Ley del Poder Electoral, atribuyen la función y cualidad para decidir lo relativo a los cargos de elección popular al Consejo Nacional Electoral. También alega que el acto resulta inmotivado y arbitrario, dado que se hace alusión sólo a un informe cuyo contenido desconoce contraviniendo lo previsto en el artículo 18 numeral 5 eiusdem; que la Administración incurre en extralimitación de poder, en virtud de que dicta un acto que no le corresponde y que la Constitución y las leyes atribuye a otro organismo que rige la materia electoral; que la notificación resulta defectuosa, pues no se señala el contenido de la decisión, ni los recursos que podía intentar, así como los órganos o Tribunales a los que podría acudir en caso de considerar lesionados sus derechos e intereses; que ni la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni las diferentes leyes que rigen la materia, confiere cualidades y/o potestades al Concejo Municipal, para declarar la vacante absoluta de un cargo de Concejal Principal, así como tampoco para juramentar como titular a su suplente, evidenciándose con ello la falta de cualidad de la querellada para emitir el acto recurrido.

Solicita se declare la nulidad del acto administrativo, mediante el cual se declaró la vacante absoluta del cargo de Concejala, contenido en la notificación sin número de fecha 16 de junio de 2009, suscrita por la ciudadana Marizela Peña, en su condición de Presidenta del Concejo Municipal del Municipio Campo Elías del Estado Mérida; en consecuencia, se ordene su restitución al cargo de Concejala Principal, con la cancelación de las dietas dejadas de percibir desde que fueron suspendidas.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 12 de enero de 2010, el abogado Miguel Ángel Gómez, actuando en representación del Concejo Municipal del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, presentó contestación a la querella, en la que opone como punto previo la incompetencia de este Juzgado Superior por estimar que el fondo del asunto debe dilucidarse ante la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia.

En relación al fondo de la querella, expone que la decisión tomada por unanimidad en la Sesión realizada el día lunes 15 de junio de 2009, se dio por la actuación asumida por la ciudadana María Dayana Abreu Peña, desde el año 2007 hasta el 15 de junio de 2009, toda vez que mediante Resolución Nº 0015, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Deporte, publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, de fecha 16 de febrero de 2007, año CXXXIV-mes V, Nº 38.628, se designa a la mencionada ciudadana en el cargo de Asistente Ejecutivo del Despacho de ese Ministerio (encargada); que tal nombramiento generó la reacción de los integrantes del Concejo Municipal y de sectores de la comunidad Ejidence, al constatar las reiteradas ausencias de la hoy querellante, al frente de las obligaciones con sus electores, pues a partir de dicho nombramiento su desempeño lo realizaba desde la ciudad de Caracas; que se realizaron las consultas pertinentes ante la Contraloría General de la Republica, quien en casos análogos ha impuesto sanciones pecuniarias y de inhabilitaciones, sin embargo en el presente asunto su respuesta fue ambigua; que como consecuencia de haber aceptado el nuevo destino público, se producen las reiteradas faltas a las sesiones del Concejo Municipal y en ausencia de una decisión clara y bajo esa situación irregular transcurre el año 2007; que llegado el año 2008, las ausencias injustificadas a las sesiones extraordinarias, a las comisiones y al Consejo Local de Planificación se hacen públicas y notorias, sin presentar justificativos y exigiendo el pago de emolumentos que no le corresponden; que en el año 2009, la Administración querellada se encuentra que la quieren hacer incurrir en los supuestos de hecho establecidos en la Ley contra la Corrupción, al pretender la actora que se le paguen unas dietas que no le corresponden; que la decisión tomada por unanimidad en sesión de fecha 15 de junio de 2009, contenida en el Acta Nº 44, a tenor de lo establecido en el artículo 97 del Reglamento de Interior y de Debates del Concejo Municipal del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, es pública, e igualmente contiene la exposición de motivos y los fundamentos legales de la decisión; que la querellante presenta una serie de reposos validados y/o convalidados por una oficina del Seguro Social en Caracas, de los cuales se observa que el Nº Patronal corresponde al Ministerio del Poder Popular para el Deporte.

Finalmente impugna las siguientes documentales consignadas por la actora junto con el libelo de la demanda, constancias suscritas por la doctora Bahilda Martínez de Dao en fechas 29/12/2008, 26/01/2009, 11/02/2009, 18/03/2009, 20/04/2009, 04/05/2009, 18/05/2009, 22/06/2009 y 06/07/2009; así como los informes médicos suscritos por la mencionada doctora, correspondientes a los días 11/02/2009, 04/05/2009, 11/06/2009, 26/06/2009 y 20/07/2009. Impugnación ésta que fue ratificada en la oportunidad de promoción de pruebas.
IV
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
En la oportunidad legal correspondiente el apoderado judicial de la querellada, presentó escrito de pruebas, en el que promueve copias fotostáticas de las siguientes documentales: 1) sumario de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.628, de fecha 16 de febrero de 2007, año CXXXIV – mes V, en la que consta la Resolución N° 0015, mediante la cual el Ministerio del Poder Popular para el Deporte, designa a la ciudadana María Dayana Abreu Peña (hoy querellante), como Asistente Ejecutivo del Despacho de ese Ministerio (encargada); 2) Oficio Nº 07-02-1754, de fecha 20 de agosto de 2007, suscrito por la ciudadana Ada Vivas en su carácter de Directora de Control de Municipios de la Contraloría General de la República y 3) Acta Nº 48 de la Sesión del Concejo Municipal del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, realizada el día lunes 15 de junio de 2009. Pruebas a las cuales se opuso la parte actora, con excepción a la promovida en el punto tercero, al considerar que las mismas son impertinentes e inútiles toda vez, que van dirigidas a justificar el acto recurrido, que están fuera de contexto y además no contribuyen en nada con las resultas del acto; oposición que debe declararse procedente, pues, en efecto se constata que la parte querellada con las pruebas documentales consignadas pretende demostrar en Sede Jurisdiccional, los fundamentos del acto administrativo lo cual no desvirtúa en modo alguno la inmotivación en que pudo haber incurrido la Administración Pública, vicio que será objeto de examen en la motiva del presente fallo, de allí que no se les otorga valor probatorio. En igual sentido, debe desecharse el Acta Nº 48, por los motivos antes expuestos. Así se decide.

Por su parte, el apoderado judicial de la querellante, promueve reposos médicos consignados con la demanda; ahora bien, se observa que en la oportunidad legal correspondiente la parte querellada, impugnó las constancias e informes médicos consignados por la querellante conjuntamente con la demanda; constatándose que al folio 538 corre inserto auto de fecha 25 de febrero de 2010, mediante el cual este Tribunal estableció que la impugnación la decidiría en la sentencia definitiva, de conformidad con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en tal sentido, pasa este Tribunal a examinar la impugnación, en los términos siguientes:

El apoderado judicial de la Administración querellada impugna las siguientes documentales consignadas por la actora junto con el libelo de la demanda: constancias suscritas por la doctora Bahilda Martínez de Dao, en fechas 29/12/2008, 26/01/2009, 11/02/2009, 18/03/2009, 20/04/2009, 04/05/2009, 18/05/2009, 22/06/2009 y 06/07/2009; así como los informes médicos suscritos por la mencionada doctora, correspondientes a los días 11/02/2009, 04/05/2009, 11/06/2009, 26/06/2009 y 20/07/2009; sobre el particular, debe observarse que la parte querellante promovió la testimonial de la doctora Bahilda Martínez de Dao, quien al rendir su declaración por ante el Juzgado comisionado a los fines de su evacuación, a la pregunta formulada en el particular “SEXTO: Diga la testigo si ratifica y reconoce los informes médicos, constancias y reposos otorgados a la señora María Dayana Abreu y que fueron suscritos por usted?, contestó “Si, emití varios reposos, informes y constancias médicas además del reposo pre y post natal todos suscritos por mi persona”; en consecuencia, al no haberse demostrado inhabilidad alguna de la referida testigo, el testimonio rendido, da fe del contenido de las constancias y reposos médicos consignados por la querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; resultando improcedente la impugnación realizada por la querellada. Asimismo, promovió, certificado de nacimiento, emanado del Instituto Nacional de Estadística y Acta de Nacimiento, del menor Jeanmanuel David Parra Abreu; certificado de nacimiento, emitido por el Centro Clínico de Maternidad “Leopoldo Aguerrevere”; Informe Médico original, elaborado por la doctora Bahilda Martínez de Dao, de fecha 28 de enero de 2010; reposo prenatal y postnatal, convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; recibos de pago números 41440 y 41458; estado de cuenta y detalle de consumo, emitida por el Centro Clínico de Maternidad “Leopoldo Aguerrevere”, de fecha 21 de agosto de 2009; oficio Nº C.M.C.E 0208-2009, de fecha 02 de junio de 2009, suscrito por el Contralor Municipal; y encartado del diario Frontera, de nombre Chipilín de fecha domingo 31 de enero de 2010, en la que puede evidenciarse la existencia del menor hijo de su representada. Instrumentos probatorios que no se aprecian por cuanto nada aportan en relación a los vicios denunciados por la parte actora. Así se decide.

En cuanto a la testimonial de la ciudadana Marizela Peña Rodríguez, evacuada por el Juzgado de los Municipios Campo Elías y Aricagua de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, cuya declaración cursa 595 y 596, se le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al objeto de su promoción, esto es, los pasos legales que siguió el Concejo Municipal querellado para la exclusión absoluta de la querellante y la designación de su suplente como titular.

Con respecto a la exhibición de documentos promovida por la actora, la parte querellada exhibió las Actas Nros. 44, 46, 47 de fechas 15, 16 y 18 de junio de 2009, así como la publicación en Gaceta Municipal del acta Nº 44, documentales que rielan a los folios 597 al 639; no obstante debe observarse que la querellante no señala que pretende demostrar con la exhibición de las aludidas actas, razón por la cual no se le otorga valor probatorio.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previamente debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la incompetencia alegada por la parte querellada en su escrito de contestación, por estimar que la competencia para conocer de la presente querella corresponde a la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia; al respecto, considera pertinente quien aquí juzga, hacer referencia a la sentencia Nº 08, de fecha 04 de febrero 2003, dictada por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Argenis Mirabal, que dejó sentado lo siguiente:
“…Omissis…
…en criterio de esta Sala los actos, actuaciones u omisiones que califican como electorales son aquellos que propician o deben propiciar un proceso electoral (convocatoria) o que forman parte de éste (desde la postulación de candidatos u otro acto inicial hasta la proclamación de el o los ganadores), en la medida que están intrínsecamente vinculados con el ejercicio del derecho al sufragio o de los distintos mecanismos de participación de la ciudadanía en los asuntos de públicos; de allí que los actos posteriores a la última fase del proceso electoral, en tanto no interviene la voluntad del electorado en su formación, no califican de electorales y en consecuencia escapan al control de la jurisdicción contenciosa-electoral (…)” (Subrayado de este Tribunal).

En este sentido se observa, que en el caso de autos la actora pretende la nulidad de un acto administrativo emanado del Concejo Municipal del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, mediante el cual se decidió declarar la vacante absoluta del cargo de Concejala Principal que ocupaba la ciudadana María Dayana Abreu Peña, procediendo a incorporar en dicho cargo al Concejal Suplente; evidenciándose que en tal actuación no interviene la voluntad popular de los electores, asimismo, la situación planteada ocurre con posterioridad a la proclamación de los ganadores, siendo ésta la última fase del proceso comicial; de allí que el caso bajo estudio escapa del conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Electoral y corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, específicamente a este Juzgado Superior, -tal como fue apreciado en la oportunidad de admitir la presente causa-; de allí que se desecha lo alegado por la querellada. Así se decide.

Dilucidado lo anterior, debe este Juzgado Superior pronunciarse sobre el fondo del asunto, observando que en el presente caso la ciudadana María Dayana Abreu de Peña, solicita la nulidad del acto administrativo publicado en fechas 19 y 20 de junio de 2009, en los Diarios Cambio de Siglo y Frontera, del Estado Mérida, mediante el cual el Concejo Municipal del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, acordó declarar la vacante absoluta del cargo de Concejala del mencionado Municipio que desempeñaba la hoy querellante; alega que el referido acto resulta nulo por cuanto fue dictado por autoridades manifiestamente incompetentes; que carece de motivación, toda vez que no se encuentra fundamentado y sólo hace alusión a un informe cuyo contenido desconoce; que hay extralimitación de poder; que no se le informó los recursos que podía intentar, ni ante los órganos o Tribunales ante los cuales acudir, lo que hace defectuosa la notificación. Solicita se declare la nulidad del acto administrativo de declaratoria de vacante absoluta del cargo de Concejala, se ordene su restitución al mismo y la cancelación de las dietas dejadas de percibir desde que fueron ilegalmente suspendidas.

Por su parte el ente querellado en su escrito de contestación, en cuanto al fondo del asunto señala que la decisión tomada por unanimidad en la Sesión realizada el día lunes 15 de junio de 2009, se dio por la actuación asumida por la ciudadana María Dayana Abreu Peña, desde el año 2007 hasta el 15 de junio de 2009, toda vez que mediante Resolución Nº 0015, la mencionada ciudadana fue designada en el cargo de Asistente Ejecutivo del Despacho del Ministerio del Poder Popular para la Educación; que se realizaron las consultas pertinentes ante la Contraloría General de la República, quien en casos análogos ha impuesto sanciones pecuniarias y de inhabilitaciones, sin embargo en el presente asunto su respuesta fue ambigua; que como consecuencia de haber aceptado el nuevo destino público, se producen reiteradas faltas a las sesiones del Concejo Municipal; que la decisión tomada por unanimidad en sesión de fecha 15 de junio de 2009, contenida en el Acta Nº 44, a tenor de lo establecido en el artículo 97 del Reglamento de Interior y de Debates del Concejo Municipal del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, es pública, e igualmente contiene la exposición de motivos y los fundamentos legales de la decisión; que la querellante presenta una serie de reposos validados y/o convalidados por una oficina del Seguro Social en Caracas, de los cuales se observa que el Nº Patronal corresponde al Ministerio del Poder Popular para el Deporte.

Seguidamente, se remite esta Juzgadora a examinar los vicios denunciados y en tal sentido observa que la actora alega el vicio de inmotivación, aduciendo que el acto administrativo recurrido no se encuentra fundamentado y sólo hace alusión a un informe cuyo contenido desconoce; alegato rechazado por la querellada con fundamento en que la decisión del Concejo Municipal del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, se encuentra incluida en el Acta Nº 44 de la sesión ordinaria, de fecha 15 de junio de 2009, la cual contiene la exposición de motivos, así como los fundamentos legales de la misma.

Sobre el vicio de inmotivación de los actos administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00415, de fecha 05 de marzo de 2002, caso: Regulo Enrique Martínez Martínez, lo siguiente:
“El vicio de inmotivación del acto se tipifica tan sólo en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto. En consecuencia, es evidente que el sentido al cual alude el legislador es el de exigir la determinación de las circunstancias (hechos) que puedan subsumirse (supuestos jurídicos) en las normas expresas para configurar la motivación.
Esta Sala ha establecido con relación a la motivación de los actos administrativos lo siguiente:
‘...Al respecto cabe señalar que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.
Además, cabe advertir que la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.
En fin no se trata de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda de una manera extensa y discriminada, puesto se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos.
Así pues, que la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; más no aquélla que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera, que cuando a pesar de ser sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente.
En suma a lo anterior, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver, en cambio, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión. Luego, si es posible hacer estas determinaciones, no puede, ciertamente, hablarse de ausencia de fundamentación del acto...’. (Vid. Sentencia N° 318 del 7 de marzo de 2001, caso: Elsa Ramírez de Ramos)”.
Del criterio anteriormente transcrito, se desprende que el vicio de inmotivación se produce cuando la Administración incumple con su deber de exponer las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta el acto que emite. En este orden de ideas, procede este Tribunal Superior a examinar el acto administrativo mediante el cual el Concejo Municipal del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, declaró la vacante absoluta del cargo de Concejala Principal que ocupaba la ciudadana María Dayana Abreu Peña (hoy querellante), notificado mediante publicaciones en los Diarios “Cambio de Siglo” y “Frontera”, en fechas 19 y 20 de junio de 2009, respectivamente, los cuales cursan a los folios 15 y 16 del presente expediente. En tal sentido, puede constatarse que la autoridad administrativa no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues, no realizó una exposición detallada de los fundamentos de hecho, de las pruebas promovidas, de los alegatos del administrado y de los fundamentos de derecho para dictar el referido acto, limitándose a señalar que previo informe, mediante Sesión Ordinaria de fecha 15 de junio de 2009 que consta en Acta Nº 44/2009, se aprobó la declaratoria de vacante absoluta del cargo de concejal titular de la querellante y la incorporación del respectivo suplente, sin que se evidencie el contenido de la referida Sesión y el informe a que hacen referencia; demostrándose así que el acto impugnado efectivamente adolece del vicio de inmotivación alegado por la actora, lo que acarrea su nulidad. Así se decide.

En corolario de lo anterior, este Tribunal Superior declara la nulidad del acto administrativo impugnado; y en consecuencia, se ordena al ente querellado, restituir a la ciudadana María Dayana Abreu Peña al cargo de Concejala Principal, para el período que fue electa. Así se decide.

En relación a la cancelación de las dietas dejadas de percibir desde que fue separada del cargo de Concejal; resulta pertinente citar sentencia Nº 2008-1321, de fecha 16 de julio de 2008, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Juan Reinaldo Saavedra, en la que dejó establecido lo siguiente:
“(L)a remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia, y de los miembros de las Juntas Parroquiales, consistirá en la percepción de una dieta, la cual está sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones; y cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales, se encuentran los Concejales de los Municipios y demás altos funcionarios de la Administración Pública Municipal.
En este contexto, entonces, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edil, puede perderse si el Concejal se ausenta, antes de finalizar ésta sin la aquiescencia del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica.
Es decir, que la asistencia a las sesiones de Cámara es una actividad propia de los Concejales que conforman el cuerpo edilicio de un Municipio o Distrito, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y conforme a la modalidad y límite previsto en la Ley Orgánica que rige la materia.
En virtud de lo expuesto, se desprende pues, la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los ediles, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.
En este mismo contexto, se reitera lo señalado ut supra en cuanto a la distinción que se llevó a cabo entre los conceptos de ‘dieta’ y ‘salario’, sobre lo cual -en un caso similar- también se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2006-3106 de fecha 22 de noviembre de 2006, (caso: Jesús Amado Piñero Fernández).
Por ello, se insiste, que la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.
De esta forma, verificada como ha sido por esta Corte la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los Concejales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios (…)”.

En aplicación del criterio anteriormente trascrito, este Juzgado Superior niega el pago de las dietas dejadas de percibir, pues, -conforme se señaló-, las mismas proceden por la asistencia efectiva a las sesiones del Concejo Municipal. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesta por la ciudadana MARÍA DAYANA ABREU PEÑA, titular de la cédula de identidad número 15.296.891, debidamente asistida por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 19.655, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CAMPO ELÍAS DEL ESTADO MÉRIDA.

SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la notificación sin número de fecha 16 de junio de 2009, suscrita por la ciudadana Marisela Peña en su condición de Presidenta del mencionado Concejo Municipal.

TERCERO: Se ordena a la parte querellada restituir a la querellante al cargo de Concejala Principal del Municipio Campo Elías del Estado Mérida, en los términos expuestos en la motiva.

CUARTO: Se ordena notificar al Síndico Procurador Municipal del referido Municipio.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, a los trece (13) días del mes de enero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
FDO.
MAIGE RAMÍREZ PARRA
LA SECRETARIA,
FDO.
GREISY OLIDAY MEJÍAS

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las ___X___Conste.-
Scria.
FDO.