TSJ Regiones - Decisión

Exp. No. 47.638/sc2

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, diecisiete (17) de febrero de 2010.
200º y 151º

Visto el anterior escrito presentado en fecha diez (10) de febrero de 2.011, el cual riela en los folios cincuenta y ocho (58) y cincuenta y nueve (59) de la pieza de medida del presente expediente, presentado por el ciudadano CALIXTO ANTONIO SERRUDO ARAUJO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.760.995, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia, debidamente asistido por el profesional del derecho RICARDO MORENO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No.77.139, en el juicio que por PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, sigue en contra de la ciudadana YAMELIS CONCEPCIÓN PARRA PINEDA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.796.687, del mismo domicilio, en el cual solicita decreto de medida precautelativa innominada en la presente causa; esta jurisdiscente, siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la providencia solicitada, pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige el solicitante se le conceda medida innominada de “oficiar a la Asociación Civil Domus para que se abstenga de protocolizar la parcela 54 y su casa allí construída, ubicada en el lote 06, No. 82C 79”, todo en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada y además y el PERICULUM IN DAMNI, que es el peligro inminente del daño rodeado de todas las circunstancias fácticas necesarias que permitan al juez apreciar la gravedad, seriedad e inminencia del daño. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al juez por el parágrafo primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:

“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.
Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta Operadora de Justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al Juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, el solicitante acompaña los siguientes documentos:

-Copia certificada de expediente con motivo de Divorcio 185-A de los ciudadanos YASMELI PARRA PINEDA y CALIXTO ANTONIO SERRUDO ARAUJO, el cual cursa por ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal 02.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera este soporte instrumental como indicio del derecho que se reclama; y lo valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, entra esta juzgadora al análisis de lo expuesto por la parte actora en el escrito de medida preventiva solicitada, a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, o Periculum in Mora, el cual, el recurrente ha fundamentado de la siguiente manera:
(…) estando yo viviendo en el inmueble antes mencionado, procedió a denunciarme por ante el Ministerio Público, causa asignada a la Fiscalía Sexta según expediente No. 24F6211910; pues bien Ciudadana Juez, todas estas acciones no han tenido otro objetivo que el de evitar la repartición que por ley me corresponde y de esa manera defraudarla comunidad conyugal que nos pertenece. De igual manera, la ciudadana antes mencionada sin esperar la sentencia del tribunal y en su condición de adjudicataria agota todos los medios necesarios para evitar la protocolización”

Asimismo, a los efectos de fundamentar el PERICULUM IN MORA, el recurrente acompaña los soportes instrumentales que se explanan a continuación:

-Documento original de recibo del pago efectuado por la ciudadana YASMELI PARRA PINEDA a la ASOCIACIÓN CIVIL DOMUS, en fecha diez (10) de enero de 2.000.
-Copia de planilla de depósito No. 27100924, de fecha diez (10) de enero de 2.010 efectuado en la Institución Financiera Banco Occidental de Descuento, en la cual resulta ilegible el nombre del depositante.
-Documento original de comunicado emitido por el ciudadano CALIXTO SERRUDO ARAUJO, dirigido a la ASOCIACIÓN CIVIL DOMUS.
-Copias fotostáticas simples referentes a documentación inherente a la ASOCIACIÓN CIVIL DOMUS.

Bajo esta perspectiva, este tribunal observa que las pruebas aportadas y los hechos alegados al presente proceso, dirigidas a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, no son suficientes a los fines de llevar a esta juzgadora a la convicción inequívoca de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, a los fines del decreto de las medidas solicitadas, ya que si bien es cierto que la parte solicitante alega en su escrito una serie de circunstancias atinentes al caso tales la denuncia del demandante por ante el Ministerio Público, la evasión por parte de la demandada de la protocolización del inmueble en cuestión, entre otros; no es menos cierto que no consta en actas pruebas fehacientes que demuestren dichas situaciones irregularidades acaecidas en el caso in comento. ASÍ DE DECLARA.

PERICULUM IN DAMNI
PELIGRO INMINENTE DE DAÑO

Respecto a la inminencia del perjuicio en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; ENRICO A. DINI y GIOVANNI MANMONE, en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta:

LA INMINENCIA DEL DAÑO
“El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.”

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, se retiene oportuno distinguir los varios momentos en los cuales pueda intervenir el juez de la urgencia (causa).

En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, de un lado, a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. (Subrayado por el Tribunal).
En el mismo orden de ideas, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el PERICULUM IN DAMNI, esta Juzgadora no constata elementos fácticos y jurídicos que acrediten el daño inminente que comporten un riesgo manifiesto a la cabal satisfacción de la pretensión del actor en caso de ser favorecido.

Bajo esta óptica, la Sala Político-Administrativo, en sentencia No. 1.596 de fecha seis (06) de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:

(…) Conforme a lo anterior, esta Sala observa que, en cuanto a los extremos legales que se deben cumplir para que se pueda decretar la medida cautelar innominada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia…artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…). (Negrillas del Tribunal).

Siendo así, se constata que en el presente caso, no se configura el supuesto necesario a los fines del decreto de una medida innominada, a saber, del PERICULUM IN DAMNI, ya que, como ya ha quedado explanado con anterioridad, el telos de la medida cautelar innominada es evitar que, en el curso de un proceso, una de las partes pueda cometer una lesión en los derechos de la otra.

En consideración con lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora no considera suficientes los soportes instrumentales anteriormente descritos a los fines de probar la existencia de un temor fundado de que la parte demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación. ASI SE DECLARA.-

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de negar la medida innominada solicitada, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora de la presente causa, ciudadano CALIXTO ANTONIO SERRUDO ARAUJO, ya identificado con anterioridad, en anuencia con lo ut supra explicitado.- ASÍ SE DECIDE.-

Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-
LA JUEZA:

MSc. GLORIMAR SOTO ROMERO.
LA SECRETARIA ACC:
LA SECRETARIA ACC:
MSc. KARLA OSORIO FERNANDEZ.

En la misma fecha se publicó bajo el No._________
LA SECRETARIA ACC: